农村建房法律关系的确定

　　实践中，因房主的不同，选择建房的方式会有一定的差别，农村主要有以下四类建房方式：

　　（1）房主将建房工程以包工包料的方式发包给一人或一个施工队；

　　（2）房主将建房工程以包清工（即包工不包料）的方式发包给一人或一个施工队；

　　（3）房主将建房工程分成若干部分分别发包给不同的人或施工队，如将木工、泥工等分别发包给不同的个人或者施工队。

　　（4）房主自己主导建房，联系他人按照出工天数计算报酬。

　　对于上述不同建房方式对应何种法律关系在实践中有不同的观点，其中第（4）类建房方式中的房主与施工者构成雇佣关系没有争议，但对于第（1）、（2）、（3）类房主与施工者之间构成何种法律关系实践中争议较大。如有的观点认为构成“雇佣关系”、有的观点认为构成“加工承揽合同关系”、有的观点认为构成“建设工程合同关系”，自新《民事案件案由规定》于2011年4月1日起开始施行后，又有一种新的观点，即“农村建房施工合同关系”。

　　若要弄清楚房主和施工者之间的法律关系，笔者认为首先要弄清楚“雇佣”、“加工承揽合同”、“建设工程合同”和“农村建房施工合同”四个概念。

　　关于“雇佣”、“加工承揽合同”和“建设工程合同”的定义，《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中分别给出了具体的阐述，其中《合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”；第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

　　《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中对“农村建房施工合同”给出了定义：“农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议”，从《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中“建设工程合同”与“农村建房施工合同”的排列可以看出，“农村建房施工合同”属于“建设工程合同”的一种，也就是“农村建房施工合同”的相关法律规定同样适用于“建设工程合同”。

　　通过比较“雇佣”、“加工承揽合同”、“建设工程合同”和“农村建房施工合同”的概念，可以从以下三方面来区分“雇佣”和“加工承揽合同”：

　　一是标的不同，雇佣主要在于雇员应当在雇主授权或者指示范围内提供劳务，侧重的是劳务，而承揽合同中承揽人仅需要按照定作人的要求完成工作，交付工作成果即可，侧重的是工作成果；

　　二是计算报酬的方式不同，雇佣按照实际出工的数量计算报酬，加工承揽是以整个工程为标的，不以出工数量计算报酬；

　　三是责任承担方式不同，雇佣关系中若雇员自身遭受人身伤害或者造成第三人伤害，雇主均应当承担责任，但加工承揽合同关系中，在承揽人自身受到伤害的或者造成第三人伤害的，定作人均不需要承担责任，只是当定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。

　　从《合同法》关于建设工程合同和加工承揽合同的规定来看，两者相同点较多，不同点在于：

　　一是两者的标的不同，加工承揽合同的标的是动产或者为可拆卸物，建设工程合同以不动产为标的；

　　二是对资质要求不同，建设工程合同对资质要求非常严格，对承包方要求具有一定资质才能承包工程，而加工承揽合同对资质并没有提出具体的要求；

　　三是承担违约责任方式不同，加工承揽合同在定作人未支付报酬时，承揽人对完成的工作成果享有留置权，而建设工程施工合同纠纷中在发包人未按照约定支付价款时，可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

　　那么对于农村建房的前述四类方式中，各类建房方式中的房主和施工者对应何种法律关系?介于第三类与第一类、第二类建房方式有重合部分，第四类建房方式实践中没有较大争议，本文主要针对第一类和第二类建房方式中的房主和施工者的法律关系进行探讨。

　　对于第一类和第二类方式，实践中法院在处理包工包料和包清工是否是同一法律关系没有具体区分，但对于如何处理却有以下五种不同的意见：

　　第一种意见认为房主与施工者之间构成加工承揽合同关系。理由为，农村建房是施工者按房主的各种具体要求完成建房工作，向房主交付建房成果，并由房主支付一定报酬的行为，其各项特征均符合加工承揽合同的特征，该种意见在实践中认同度最高。

　　第二种意见，认为房主与施工者之间构成雇佣关系，该种意见现在基本已不被认同。

　　第三种意见，认为房主与施工者之间构成建设工程施工合同关系。理由为，最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中的倾向性观点提到：“《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到《建筑法》调整，农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同”的观点已经确认农村建房房主与施工者为建设工程施工合同关系。

　　第四种意见，认为在所建房屋为两层以下（含两层）时，房主与施工者之间构成加工承揽合同关系；在所建房屋为两层以上时，建房者与施工者之间构成建设工程施工合同关系。因此适用加工承揽合同关系，农村建造两层以上的房屋要求资质，因此适用建设工程施工合同关系。

　　第五种意见，认为根据新《民事案件案由规定》中关于农村建房施工合同的规定，农村建房中的施工者与房主的法律关系一律为农村建房施工合同关系。

　　笔者认为，要确定上述两类建房方式中房主和施工者之间对应的法律关系，首先应确定房主和施工者之间是如何约定及施工者是如何取得收益。

　　农村建房常有的施工者主要有两种：一种是一人承包，自己有施工设备、工具及施工队伍，以个人承包的方式将整个房屋建房工程承包下来后，然后召集其他人来参与建房；另一种是施工队承包，包括临时组成的成员组成的施工队和固定成员组成的施工队，该施工队中没有固定的工头，只是该群体中联系到建房的工作时的成员，临时成为组织者，对于组织者，有时会多些联系的费用，但各个个体之间的工资均按照统一的标准计算。

　　对于个人承包，在以包清工的方式中为房主建房时，获得承建房屋的个人，以个人承包的方式将整个房屋人工部分的劳务承包下来，然后召集其他人来参与建房，双方口头约定工钱，如约定按平方算工钱或者按天数算工钱，该承包人通过赚取劳务差价获得收益；在以包工包料的方式为房主建房时，获得承建房屋的个人提供建房所需的一切材料及建房设备、工具，并召集其他人员建房，其不再仅仅是通过劳务费的差价赚取收益，而是通过整个建房的工程赚取收益。

　　对于施工队承包，在以包清工的方式中为房主建房时，获得的报酬有的是师傅按师傅级别的拿工钱，小工按小工级别的拿工钱，有的是不管是小工还是师傅均按统一的标准拿工钱；总体而言，该施工队的每个人均是一种简单的劳务合作，相互之间不存在谁为谁做事，每个人均是按照其实际提供的劳务赚取报酬；在以包工包料的方式中为房主建房时，所组建的施工队的成员一般较为固定，成员之间分工更为具体，甚至存在共同垫资建房的情况，这种施工队存在收益与风险均共同承担的情形。

　　从上述分析来看，笔者认为当房主以包清工的方式发包给施工者时，以劳务合同（也就是前文提到的“雇佣”）来对待；当房主以包工包料的方式发包给施工者时，以农村建房施工合同来对待。具体而言：

　　当施工者以包清工的方式为房主建房时，施工者仅需要按照房主的要求提供劳务，并不需要对建房的质量负责，也就是此种情况仅针对劳务行为本身，并没有涉及到劳务行为结果，施工者仅需按照房主的要求提供劳务即可，并且施工者取得的报酬也是按照约定提供的劳务计算。按照2011年3月出版的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中关于“劳务合同纠纷”案由的规定内容来看，劳务合同有广义和狭义之分，作为民事案由的一种，劳务合同就是狭义的劳务合同，即雇佣合同；此处劳务合同的定义为：“双方当事人约定，在确定或者不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同”。从上述《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》对劳务合同的阐述来看，劳务合同即是一种以劳务来计算报酬的合同；比照以包清工的方式建造农村建房中的房主和施工者之间的约定及报酬取得方式，两者完全吻合。因此应当认定房主与施工者之间构成劳务合同关系。

　　当施工者以包工包料的方式为房主建房时，施工者相当于不仅提供了劳务，而且还提供了建房所需要的材料、建房工具及施工人员，也就是房主只需要支付施工者建房款，施工者提供房主所要求的房屋即可；此时，房主对施工者所要求的不再是施工者的劳务，而是其所需要的房屋，同时施工者不仅要提供房主所要求的房屋，而且施工者还要对房屋的质量负责。粗看起来，该过程比较符合加工承揽合同关系，但房屋为不动产，这与加工承揽合同的标的为动产或可拆卸物不符；另外,新《民事案件案由规定》中已经列明了农村建房施工合同案由；因此，当施工者以包工包料的方式为房主建房时，房主与施工者之间构成农村建房施工合同关系更符合实际。

　　但确定房主与施工者之间构成农村建房施工合同并不意味着建房过程中所有的都要比照建设工程合同的相关法律规定来处理；从农村建房的普遍情况、农村建房的特殊性及国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款及建设部于2004年颁布实施的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中的相关规定可以看出，国家在对待农村自建两层以下的住宅的建设活动以指导为主，资质并不是强制性要求，因此在农村建房为两层及两层以下时，对建房资质应持宽松的态度；当所建房屋为两层以上时，应比照《中华人民共和国合同法》中关于建设工程合同的规定处理。