涨价时代的合同解除

继续履行原合同，等于找死；不履行，就等着收法院的传票。

　像这样两难的境地，越来越多的建筑老板开始面临。尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款。

李总最近比较烦。

公司承包的二期工程三天后就要开工了，但开工事宜现在都还没和发包方宏远公司谈妥。原因很简单，最近混凝土、钢材等原材料价格打着滚地往上翻，如果按合同原定价格履行，肯定血本无归。“2月份一吨水泥才186元，现在要360元，几乎翻了一番。钢材一吨也涨了一千块，光这两项，成本就增加了50多万。你说，这个工程还怎么做？”每次一见到宏远公司的人，李总都不厌其烦地掰着指头给他们算。

　不过，李总的感情牌最终还是失效了。十天后，市中级人民法院的传票，就摆在了李总的案头——宏远公司一纸诉状，将李总告上法庭，要求赔偿因不能履行合同给宏远公司带来的直接和间接损失共计1000万元。

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做还是不做，这是个问题

　继续履行原合同，等于找死；　不履行，就等着收法院的传票。

　像李总这样两难的境地，越来越多的建筑老板开始面临。近年来，随着中国经济的高速增长，建筑行业发展相当迅猛。但目前，我国建筑业仍属于劳动密集型行业，建筑企业的技术水平和市场专业化程度普遍较低，产业效率与效益低下，各个企业之间的档次和竞争力差距不大，这使得建筑企业之间的竞争主要是以价格竞争为主，这势必导致建筑企业的总体利润偏低、承受市场风险的能力相对较弱。加之建设工程招投标中行为的不规范和无序竞争、层层转包和分包、商业贿赂和回扣等现象，加剧了建筑企业承建工程的风险。尤其是近两年，水泥、钢材等原材料价格的大幅上涨，迫使一些建筑企业不得不冒着承担违约责任的风险，或者要求解除施工合同，或者要求变更施工合同约定的价格结算条款。

　建设工程施工合同是建设工程合同中的一种。实务中，施工合同对于原材料的供应方式，可以约定为业主负责采购、建筑商负责采购、或者业主负责采购主要材料、辅料由建筑商采购等多种方式。由建筑商负责采购原材料且人工费用和采购价格不得变更的方式俗称“包工包料”。按“包工包料”方式供应原材料的施工合同在订立的时候，原材料价格就已经被锁定，假如市场上出现原材料涨跌，由此导致的风险和收益都是由建筑商来承担及享有。尽管，投标时建筑商一般会结合物价上涨因素来考虑投标报价，但在工程建设过程中一经发生超出预料幅度之外的上涨，建筑商面临的必然是亏损。于是，便有了文章开头的一幕。

到底有没有权利说“离婚”？

　面对这样的状况，李总们首先需要评估是：他究竟有没有权利对一个已经签好的合同说“不”？

　法律存在的一个重要目标和作用是维护市场交易秩序的基本稳定，由此，它要求合同双方应该全面按照约定履行各自的义务。如果哪一方不想继续履行，或者对合同条件不满意想进行调整，则应该通过解除或者变更合同的程序达到目的。建设工程施工合同的解除，与一般合同并无不同。

　当然，法律也承认“强扭的瓜不甜”，因而，业主和建筑商一旦“结婚”，并非一定要“相亲相爱、白头到老”。只是好比离婚一样，不想履行合同的一方，需要给出一个理由。这些理由，或者是双方当事人都同意“离婚”，或者出现了双方事先约定的离婚事由，导致某一方享有提出离婚的权利，又或者某一方当事人直接根据法律的规定享有提出离婚的权利。也就是说，解除合同时，理由是非常重要的。
　那么，李总以原材料涨价作为“离婚”的理由，究竟是否符合法律的规定呢？

　按照我国法律规定，订立施工合同后遭遇原材料价格大幅上涨而要求变更合同内容或者解除合同的情形，法理上，可以适用“情势变更”。“情势变更原则”是商法上的一个重要制度，它的准确含义是：由于客观情势发生异常变动，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求变更或者解除合同。但商业风险不适用该原则。

　尽管“情势变更原则”被多国法律所采用，但我国合同法基于种种原因并未明文规定“情势变更原则”。因此，如果B公司仅以此为由来解除施工合同，严格意义上是没有法律依据的。

　但是，如果B公司适用法律的其他规定，比如公平原则，比如建筑工程不得以低于其成本的价格发包等等，则完全有可能给自己解除合同找到一个更为适当的理由。

要离婚，先把代价想清楚

　找到一个合适的理由后，李总们需要评估的第二个风险是：如果解除合同的理由不能被法律支持，公司将承担怎样的法律责任？

　根据我国法律规定，在合同的一方明确表态不愿履行合同后，另一方要求继续履行合同是有充分的法律依据的。不过，在以提供劳务为主要义务的建筑商提出解除合同的情况下，施工合同事实上已经很难再继续履行。即便是法院判决建筑商继续履行合同，如果建筑商坚持不履行的话，类似判决的强制执行几乎是不可能的。

　反之，如果建设工程做到中途再来谈施工合同的解除，也有很多后遗症——已经建好的工程如何处理？接手的建筑商如何进场？工程完工后如何区分前后建筑商对建筑物不同部分的保修及其他责任等等都是很棘手的难题。因此，很少有发包方愿意中途更换建筑商。

　由此可见，李总承担继续履行合同的法律责任是不太可能的，但支付违约金则难以避免，这是一方违约时对守约方的另一种救济手段。不过，请求支付违约金也是有条件的，条件是双方对某种违约行为应该支付违约金及违约金的具体数额有明确约定，或者概括性地约定了一方违约时应该支付的违约金数额。

　施工合同这类标的额较大、履行时间较长的合同，通常都会约定业主和建筑商在不同的违约情况之下应承担的违约金数额。约束建筑商的违约金条款，集中在工期、工程质量保证、质量保修及由此导致业主的损失如何赔偿等方面。涉及尚未开始履行就解除合同的情形，守约方是否可以主张违约金，应该请求违约方承担多少违约金，则主要取决于合同的约定。[page]

　如果合同对违约金的承担及其具体数额没有进行约定，原则上，不得请求支付违约金。这时，守约方还有最后一招：要求赔偿损失。像宏远公司，可以主张的损失就可能包括且不限于：重新招投标的费用、延期开工导致成本费用增加造成的损失、产品延期上市导致销售利润降低造成的损失等等。诉讼中，与支付违约金的请求相比，主张赔偿损失一方的难度是，必须对损失的存在承担举证责任，提交相关证据证明损失确已发生及其具体数额，而损失证明的难点是间接损失的证明，一般情况下很难说服裁判者。

　此外，不得不提到的是，如果守约方既有权要求违约方支付违约金，又有权要求违约方赔偿损失时，应该如何确定其请求呢？一直以来，我国法律对于违约金的性质都是倾向于违约金具有补偿性。在约定的违约金高于损失时，可以请求降低；违约金低于损失时，可以要求增加。这也就是说，违约金和损失赔偿可能有一部分或者全部是重合的。

弱者之道

　建设工程施工合同关系中，总体上，发包方居于强势地位。但建筑行业从来也没有放弃过提高自身话语权的努力。他们通过长期的实践，整理出“低投标、勤签证、高索赔”这样的操作策略，并且越来越敢于抓住商业上对自己有利的机会与业主展开较量，争取自身利益，折射出中国建筑行业在法治市场环境下维权意识的崛起和觉醒，以及由此所带来的建筑业在经济交往链条中的话语权不断扩大的现状。法律上一直很有争议的垫资行为，最终由司法解释的方式对其合法性给予认可，其实正是上述现状在司法领域的具体表现。

　顺应上述转变，越来越多的建筑企业开始重视工程承建过程中的法律风险控制。如何避免遭遇像李总那样的尴尬，笔者有如下建议：

　一、 订立合同前充分分析拟承接工程的风险

　工程项目建设过程中关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等特征，构成了工程建设合同风险的复杂和多样。因此，确定对某个工程投标时，应该事先综合分析投标方可能面临的风险及其应对措施。对于超出自身承受能力的风险，切忌盲目投标。对建筑商而言，施工合同的重大风险控制主要集中在计价方式、工期保证、工程签证及结算依据、程序、付款条件和期限等条款。

　二、 根据风险因素确定投标策略

　虽然发包方在招投标环节占尽谈判先机，但建筑商也不是完全束手就擒。由于发包方资金短缺和工期紧迫的要求，相当多的招投标活动其实是很不规范的，其中，最常见的是两类：一是未严格按照《招投标法》的规定实施招投标活动，其主要行为包括：应该招投标的工程不按规定进行招投标、“边设计、边施工、边修改”的“三边”工程招标、招投标结束后修改交易的实质性条款；另一类是签订所谓“黑白合同”，即报建设行政主管部门备案的施工合同与双方真正履行的施工合同主要内容不一致。这两类不规范的行为，其后果严重的可能导致施工合同无效。

　因此，建筑商要善于发现招投标的不规范之处，确定正确的投标策略，为未来与发包方讨价还价打好伏笔。

　三、 合同交底和过程管理能够有效进行风险管理

　建设工程施工合同是比较复杂的一类合同，在索赔和反索赔已经成为工程管理的一项重要内容时，合同履行的过程管理变得越来越重要。对建筑企业而言，施工合同的履行是一个体系，牵涉到人员安排、原材料采购、财务、施工机械租赁、业主、监理、总包单位、分包单位等等内部和外部关系，牵一发而动全身，履行过程中的任何一个变化都可能会给企业带来风险。因此，对内，通过事前合同交底的分析和沟通，可以让参与合同履行的人都了解合同内容，把握流程控制节点及风险环节，有助降低违约几率；对外，要有过程管理意识，注重合同履行过程中的规范和证据保留，一旦发生诉讼或者仲裁，一般来说，道理总是站在有证据的一方。

　四、 不管是变更合同还是解除合同，都应及时进行

　工程施工，是一个动态和连续的过程。久拖不决不但浪费了宝贵的时间，而且加大了调查取证的难度。因此，大凡没有能力继续履行的施工合同，应该及时要求变更或者解除。当然，从策略上，应该根据每一个案例发生风险的具体事件来决定采取哪种策略。