商品房买卖合同纠纷案件存在的问题

　　随着住房制度改革的深化和城镇居民住房的社会化、商品化，商品房买卖纠纷日益增多。特别是在2003年6月1日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)颁布实施后，商品房买卖合同纠纷案件呈现大幅度上升趋势。本文以2003年6月1日为分界点，对《解释》适用前、后我院所审理的商品房买卖合同纠纷的上诉案件进行统计，分析案件审理中新出现的突出问题，研究处理方法和对策，以期能够对审判实践提供有效的参考，并希望能够得到大家对此类案件审理中的指导原则、处理标准的共同探讨。

　　一、商品房买卖合同纠纷案件所涉及的案件类型

　　2002年6月至2003年5月，我院共审理商品房买卖合同纠纷上诉案件100件，其中上诉人为房地产开发公司的共计28件;2003年6月至2004年5月，我院共审理商品房买卖合同纠纷上诉案件454件，其中上诉人为房地产开发公司的共计121件;2004年6月至2004年12月我院共受理商品房买卖合同纠纷案件268件，其中上诉人为房地产公司的共计130件。根据案件的诉讼成因，商品房买卖合同纠纷案件，共有下列类型。

　　(一)出卖人未在《解释》规定或合同约定的期限内为产权人办理房屋权属证书，或未在规定的期限内办理房屋所有权登记，买受人诉讼要求出卖人按照《解释》规定或合同约定为其办理房屋权属证书，并支付违约金;或要求解除合同或由出卖人赔偿损失。

　　(二)买卖双方在商品房买卖合同中或预售合同中约定的公共维修基金、天然气初装费等由买受人承担，买受人交纳后，诉讼主张出卖人构成欺诈，要求返还相关费用。

　　(三)出卖人交付的房屋存在质量问题，买受人诉讼要求交付合格房屋，或解除合同、返还购房款并支付利息，或修复房屋、赔偿损失。

　　(四)买卖双方签订商品房预售合同后，因规划手续不全、资金不到位、合建纠纷等原因导致无法按期交房，买受人诉讼要求支付逾期交房违约金，或诉讼要求交付房屋并赔偿无法按期交房的损失，确认双方买卖合同无效或应予撤销并双倍返还购房款。

　　(五)出卖人在销售广告及宣传材料中作出说明和允诺，在交付房屋时未能履行商品房开发规划范围内的房屋或配套设施，导致买受人诉讼要求出卖人履行合同、承担违约责任或赔偿责任。

　　(六)因出卖人未取得相关规划或许可手续，就与买受人订立商品房预售合同，无法按期为买受人办理承诺的相关手续(如承诺买受人全家户口进京)，买受人诉讼要求撤销商品房预售合同并给付一倍以内的赔偿金;或要求出卖人履行义务，为其办理户口进京的手续、赔偿损失。

　　(七)出卖人交付房屋的套内使用面积或者建筑面积的实测数据与商品房买卖合同约定的面积差距较大，买受人要求双倍返还房价款，或买受人诉讼要求解除合同、返还已付购房款及利息。

　　(八)出卖人与买受人签订了认购、订购、预订商品房买卖合同的认购协议，在双方未能订立商品房买卖合同的情况下，买受人诉讼要求返还定金。

　　(九)买受人在与出卖人签订了商品房买卖合同或预售合同后，未按期支付购房款，出卖人诉讼要求买受人支付购房款并给付违约金;或买受人未按期交纳按揭贷款，出卖人履行担保义务后，诉讼要求买受人偿还其垫付的贷款及利息;或出卖人催告后3个月内买受人仍未履行的，出卖人诉讼要求解除合同。

　　(十)出卖人故意隐瞒出卖房屋已经抵押或另行出卖的事实，在与买受人签订商品房买卖合同后，买受人诉讼要求确认商品房买卖合同无效、返还已付购房款及利息，并承担赔偿责任。

　　根据对适用《解释》前后所受理的商品房买卖合同纠纷上诉案件的统计，我们发现商品房买卖合同纠纷案件诉讼成因在适用《解释》前后发生了重大变化，在适用《解释》前的1年，因买受人无法按期交纳购房尾款引发纠纷的上诉案件21件;在适用《解释》后的1年，因同样诉讼原因引发纠纷的上诉案件仅为12件;而且各类型案件所占全部商品房买卖合同纠纷上诉案件的比例也发生了变化，因出卖人无法按期为买受人办理产权证导致的纠纷在2004年的6月至12月我院就收上诉案件131件，处于商品房买卖合同纠纷案件的第一位。在适用《解释》之后，因房屋质量瑕疵而要求双倍赔偿的案件以及因房屋的暂测面积与实测面积不符要求解除合同的新类型案件不断涌现。

　　二、商品房买卖合同纠纷案件类型特点和原因分析

　　(一)从案件的成讼原因看，出卖人无法完成约定的义务，导致纠纷持续发生，案件数量陡增，并促使案件类型发生变化

　　1.设立房地产开发企业的监督机制不完善，为房地产企业无法完成约定义务埋下隐患。虽然房地产法对房地产开发企业的设立限定了多项条件，但对房地产企业各个运作环节的监督机制并未随着解释的出台而有任何完善，企业不具备销售商品房的能力，无法完成承诺，导致纠纷产生。

　　2.个别行政部门对于房地产开发企业的销售资质审查不严，导致房地产开发企业违规操作。有的出卖人只顾追求高额利润而忽视消费者的权益，违规操作，而行政部门未尽审查义务，导致买受人的利益频频受到侵害。如有的房地产开发商在未交纳土地出让金的情况下，即取得了商品房预售许可证，所售房屋无法办理产权证，导致某类型案件数量的突然增加。

　　3.出卖人的守约意识淡薄，在根本没有办理相关规划审批手续或资质的情况下，即发布夸大其辞、具有欺诈性的广告，导致无法履行约定。如出卖人不具有为买受人办理进京户口的资质，但承诺购房者全家户口可以进京，结果无法为买受人办理户口进京的手续，与买受人发生纠纷，我院在解释适用后的一年半里受理了此类上诉案件24件。还有的出卖人未按照规定对小区进行规划，但没有相应的监督部门予以监督执行，出卖人在严重违规的情况下，也只是受到罚款的处理，买受人的权益无法得到保护。如林红等48诉与金鼎公司案，金鼎公司在进行建设开发时未按照《北京市城市绿化管理条例》的规定，将其所占建设用地面积的30%作为小区的绿化地带，但金鼎公司交纳了罚款后，此事就不了了之，买受人的利益受损，导致双方诉讼。

　　4.开发商因资金周转等问题，工期拖长或断续施工，甚至停工，导致预售房屋无法交付或交付的房屋存在严重的质量问题，双方对簿公堂。预售合同签订在两三年前，诉讼却发生解释适用后，导致房屋质量的案件增加。

　　(二)从案件审理依据的法律规定看，在《解释》适用之后，商品房买卖合同纠纷的案件类型发生了明显变化[page]

　　1.《解释》实施之后，买受人就出卖人的某些违约行为有了明确的法律依据，要求出卖人承担违约责任的案件显著增加。如因房屋配套设施不全买受人诉讼要求出卖人支付违约金的案件从原来的6%上升为10%，而商品房存在质量瑕疵以前就是各方关注的焦点，现在仍旧是引发纠纷的主要原因之一，(注：根据2005年3月11日《京华时报》第C81文章《质量问题占投诉总量四成》载，在所有的商品房投诉中，房屋质量问题占所有投诉的44.2%。)此诉因的案件比例变化不大。

　　2.《解释》明确商品房买卖纠纷的救济情形后，买受人依据《解释》规定提起诉讼，导致新类型的商品房买卖合同纠纷案件不断诉讼到法院。如因房屋的暂测面积与实际交付的面积不符，买受人要求解除合同双倍赔偿的案件，以及因出卖人交付房屋与其早期广告、宣传材料的内容不符，买受人诉讼要求履约的案件，在解释实施之前，当事人没有相应的法律依据，案件的诉讼风险大，故并没有此两类案件发生，现此两类案件数量大增，形成类型化，从而也引发了新的问题。

　　3.出卖人不使用合同示范文本，在提供的合同中增加附加条款，限制消费者的权利，增加消费者的义务，减除自己应承担的责任，随意改变房屋结构、设计，改变公共设施的用途，造成买受人诉讼时对出卖人的口头承诺无法举证。这充分说明了现阶段要解决商品房消费中的种种矛盾，必须完善保护购房者消费合法权益的配套法律法规，加强商品房买卖市场的全面整顿。《北京市商品房预售合同》的示范文本(以下成为示范文本)已在3月15日出台，对引导北京市买房消费者和房地产开发商、销售商依法签约和履约有一定的约束作用，但这一示范文本是否能在全国范围内对平衡商品房买卖合同双方的权利、义务关系起推动作用，减少交易纠纷，还有待时日考证。

　　(三)从当事人的诉讼地位看，原告为买受人的商品房买卖合同纠纷案件呈上升趋势

　　根据对海淀区、昌平区两个法院审理商品房买卖合同纠纷案件的数字统计，在适用《解释》之前，原告是房地产开发公司的案件占全部商品房买卖合同纠纷案件的比例分别是13%和24%;在适用《解释》之后，出卖人作为原告诉讼的案件占全部商品房买卖合同纠纷案件的比例为9%和12.1%，均有所下降。(注：本文数据均参见北京市法院信息管理系统的统计。)这充分说明了以下几点。

　　1.出卖人侵犯消费者权益，拒绝履行合同义务的情况，在《解释》适用之前已经引起各方重视，在解释实施之后，依然是焦点问题。如因商品房室内空气质量问题引发的纠纷，在适用《解释》之前虽然也引起了重视，但对于“严重质量问题”的认定没有裁判标准，所以此类纠纷审理中仍旧处于无法可依的状态，在适用解释之后，因房屋室内空气质量不合格判决解除合同的很少。此次示范文本中对此规定：“室内空气质量经过检测不合格的，购房人有权退房”。

　　2.买受人在购房过程中承担风险较多，消费心理不成熟，导致原告为买受人的案件数量和比例增加。买受人受到五花八门广告的诱惑，无法在短时间内对大量房地产销售信息作出正确的判断，削弱了买受人的自我保护能力，一旦倾其所有积蓄并负债购房，发现房屋质量瑕疵，毕竟不能采取象小额消费的态度那样息事宁人，《解释》中对买受人利益的保护提供了法律依据，买受人必定要依据解释就其与出卖人之间的争议来讨个“说法”。

　　3.法制观念已经深入人心，买受人的依法维权意识增强，在《解释》实施之后，原告为买受人依法进行维权的普遍增加，纠纷发生后能够依法理智诉讼，说明《解释》的颁布施行确实解决了以往商品房交易发生纠纷时无法可依的状况。

　　(四)从案件的审理结果看，买受人胜诉的案件具有代表性，产生判例效应，导致群体性纠纷数量上升，使某一类型商品房买卖合同纠纷案件凸显

　　出卖人为原告诉讼的胜诉比例在20%左右，买受人胜诉的案件比例更少，但对其他买受人有相当的影响力，具有潜在的判例效应。如王永红等人与长城公司的商品房买卖合同纠纷案件，王永红等诉讼长城公司交付车位，法院认定长城公司应支付王永红违约金，此后引发了小区内大量买受人诉讼长城公司支付违约金的案件。这与商品房买卖合同纠纷案件的群体性、在同一小区内多发性的特点完全吻合。

　　(五)商品房买卖合同纠纷案件审理中出现的难点问题，与案件的各个类型紧密相连

　　依据案件的诉讼成因对商品房买卖合同纠纷所作细化分类后，在目前收案量大、案件较为集中的几个类型中，分别出现了审理中的难点问题。如在适用《解释》时，对于宣传材料、广告中关于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”上，理解不一致，导致同案不同判;在认购协议签定后无法达成正式的商品房买卖合同，买受人要求退还定金的案件中，对于认购协议中约定的买受人义务应如何理解?这些问题伴随商品房买卖合同纠纷案件的进一步类型化而产生，并且亟待解决。

　　三、商品房买卖合同纠纷案件涉及的主要法律问题

　　(一)关于商品房销售广告和宣传材料是否为要约的问题

　　销售广告和宣传材料是销售商品房的一种重要的促销手段，因出卖人发布虚假广告诱导买受人购买房屋而引发的上诉案件，从《解释》适用前的6件上升到73件，上诉案件的收案比例已经超过全部商品房买卖合同纠纷案件的10%。审判实践中，在对宣传材料及销售广告是否为要约，是否构成违约的认定上，存在不同意见，形成了同案不同判的局面。形成这种局面的关键，在于对《解释》第3条所作规定“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的视为要约”的理解不尽一致。根据《合同法》第15条的规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，没有订入合同中的广告、宣传资料内容不能作为合同条款。这种情况下，买受人在因受到误导购买房屋遭受不利益时，其所受损失只能通过请求出卖人承担缔约过失责任进行补偿，这无法使买受人的损害得到全面补偿。有学者指出，无论商业广告或宣传资料是否构成要约，一旦购房者与开发商签订房屋买卖协议，开发商制作且购房者信赖的广告及宣传资料即构成买卖合同的重要组成部分。如果开发商制作、发布虚假广告宣传资料，亦可能因其所销售的商品房不符合商销性和适应性而被认定为欺诈。(注：叶林：“惩罚性赔偿在商品房买卖合同中的适用问题”，《人民法院报》，2003年7月15日。)各法院在适用第3条处理案件时的审理结果也不尽一致。尤其是出卖人广告宣传的设施、公共建设，如中心会所、停车车位等配套设施，或者是小区的绿地面积等宣传，是否为要约的认定上，各法院所作判定不一。笔者认为，《解释》第3条的规定保护了买受人合法权益，按照该条规定，以及《合同法》第14条的规定，在出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下三个条件时，就应认定为要约。[page]

　　1.出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出说明和允诺。2.该允诺和说明具体确定。所谓具体确定，是指广告的内容是特定的、不抽象、不笼统。如小区绿化率达到80%、保证每两户有一个停车位、规划区内设立健身房、游泳池，每单元两部电梯等，现在已经得到公认，应该认定属于具体确定的条件。(注：韩延斌：“最高人民法院‘关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释’的理解与适用”，载于《民事审判指导与参考》总第15卷，人民法院出版社2003年版，第25页。)但是象“高尚社区”、“具有热带雨林般的休闲会所”等宣传就因为其判断标准难以统一，不应认定为具体确定。其中，对于“相关设施所作说明和允诺具体确定”上，还有以下两点必须考虑的因素。(1)在相应的法规、规范性文件为要求的情况下，出卖人就小区的规划、绿地面积、车位设置等作出承诺，应视为要约。这首先是基于相关地方性法规或规范性文件的规定;其次是由于出卖人就小区的规划、绿地面积、车位设置等已经作出的承诺。如根据《北京市城市绿化管理条例》第13条第1款的规定，新建居住区的绿化面积不低于30%，并按居住人口人均2平方米的标准建设公共绿地;居住小区按人均1平方米的标准建设公共绿地。如果开发商在广告中承诺了绿地的具体面积的，应认定为要约。对于此种情况其他省市法院也作出过类似判决。(注：南京市规划局《建筑工程规划设计要点通知书》对小区车库配套设施建设规定，开发商应该按照每户0.2车位的标准建设车库。在南京栖霞股份有限公司与买受人之间的买卖合同纠纷案件，法院就出卖人广告中约定的车位数作为要约予以确认。)(2)房地产开发商在销售房屋之前，规划中已经确定了小区各个部分的建设项目，并对原规划建设的内容进行了公示，在出卖人与买受人签订了商品房买卖合同后，开发商考虑到后期工程的建设对小区的规划予以变更，该变更再次经规划部门批准，对于原公示过的内容是否认定为要约。对此，笔者认为可以分两种情况进行处理。①出卖人改变小区规划，与原来公示的内容不符，但改变后的公共设施、共用建筑的建造系为了小区全体居民的利益的，如果将变更后的项目拆除，会影响到整个小区买受人或居民居住生活的，对此应当认定出卖人最初的公示内容为要约，但在违约责任的承担上，可适当减少出卖人承担违约金的数额;②出卖人变更小区的规划是为了出卖人的后期工程获得更大的利益。对此，即使经过了规划许可或办理了变更手续，也应该充分考虑买受人的利益，在认定原公示内容为要约的基础上，由出卖人承担违约责任，并且尽可能判决出卖人按照原来对于小区的规划补办规划手续，重新进行改建。3.是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。其中的关键在于买受人信赖这些广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，并使之与出卖人订立合同时，即为买受人对出卖人发出的要约作出承诺，即使该说明和允诺没有明确订立在商品房买卖合同中，也应认定为合同内容，出卖人违反该内容的，应承担违约责任。

　　(二)出卖人无法交付宣传材料、销售广告约定的内容时，违约责任的认定问题

　　在出卖人无法交付销售广告、宣传材料中承诺的公共绿地、配套设施时，是否认定为违约的问题上，笔者认为，应当结合个案情况作出判断，是否构成违约，不能一概认定或否定。应注意以下几点。

　　1.对于出卖人无法交付房屋的配套设施，应区别是现房销售还是商品房预售来分别认定违约责任。(1)现房销售中买受人往往对于房屋的结构、周边环境、配套设施、公共设施等均有直观的了解，在购房当时，就应该知道出卖人交付的房屋及配套设施是否与广告、宣传材料一致。如果出卖人所销售的房屋配套设施等与广告、宣传材料不符，买受人并未提出异议的，但在购房后反悔的，此种情况不宜认定为出卖人违约;如果出卖人所销售的房屋配套设施等与广告、宣传材料不符，买受人当即提出异议，出卖人亦承诺整改或答复日后将保持与广告、宣传材料一致，而出卖人在房屋交付使用后，未按照承诺履行的，则应认定出卖人为违约。(2)商品房预售中发生的出卖人未履行广告或宣传材料中承诺的，只要承诺或宣传材料的内容具体确定，并且对出卖人订立合同房屋价格的确定有重大影响的，一旦出卖人违反约定，应认定为违约。

　　2.审判中要准确地理解《解释》第3条关于“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的规定，特别是涉及到群体纠纷时，要考虑具体买受人在签订商品房买卖合同当时的要求和意愿，不能简单地按纷争发生后众多买受人统一形成的意思考虑。

　　3.按照上述关于适用《解释》第3条时如何认定要约的分析，开发商违反承诺，未能交付配套设施系因考虑整个小区规划的合理性和协调性，及小区的整体利益而对公共设施的位置、用途使用方式等进行了适当调整，并仅对少数业主造成一定影响的，不要轻易认定违约。在示范文本中规定，在“建设工程施工图设计文件的一些设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人未在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人的，买受人有权退房”。但在实践中，买受人选择退房的很少，选择实际支付违约金的为绝对多数，所以对此问题的研究仍旧十分紧要。笔者认为，上述观点符合《合同法》的规定，同时有利于保护买受人的权益，规范出卖人的销售行为。对于出卖人就所销售商品房开发规划范围之外的周边环境所作的夸大不实宣传，误导买受人购房使买受人遭受不利益的，根据《合同法》第42条的规定，可由买受人请求由出卖人承担赔偿损失的责任。

　　(三)关于认购协议与定金的效力问题

　　认购协议是广泛存在于商品房销售中的一种文书，因认购协议签署后无法达成商品房买卖合同而引发的案件在《解释》适用之后数量上升了20件。由于买受人在签订认购协议后，往往要先行支付几千元到几万元的定金，如果双方不能达成正式的商品房买卖合同，买受人更容易成为受损方，买受人索还定金则成为必然，从各个区县法院审理的案件看，因认购协议产生的纠纷原告全部为买受人。

　　在适用《解释》第4条、第5条审理因认购协议而引发的纠纷时，就如何认定“因不可归责于当事人双方的事由”，各个法院的理解各不相同，有的法院认为，双方对于主合同的某些条款无法协商达成一致，造成主合同无法签订的，就应该认定为不可归责于双方当事人的原因，定金应予返还;有的法院认为，买受人在交纳定金之前，明知交纳定金是为了签订主合同提供担保，其本身就有义务先详细了解主合同的内容再交纳定金，买受人在交纳定金后，以主合同条款双方无法达成一致为由，拒绝签订主合同，买受人未履行认购协议的义务，定金不应返还。[page]

　　笔者认为，在双方无法签订正式合同的情况下，要综合考虑认购书的性质，全面审查双方之间认购书的内容、无法签订正式商品房买卖合同的原因，以及出卖人与买受人是否完成认购书约定的义务，然后再决定定金是否应予返还。

　　对于认购协议的性质及定金是否返还的判定，应与立法目的相符。《解释》第4条、第5条关于定金条款的规定，主要有三个立法目的，其一是为了减少定金圈套，(注：韩延斌：“最高人民法院‘关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释’的理解与适用”，载于《民事审判指导与参考》总第15卷，人民法院出版社2003年版，第25页。)防止开发商诱使买受人签订认购书，收取数万元的定金，之后抛出不合理交易条件，迫使买受人接受，被迫与出卖人签订违心合同，违背公平正义;其二是为防止买受人在与多个出卖人签订认购协议后，继续多处看房，最后仅与一家出卖人签订买卖合同，致使开发商空等一场，失去众多交易机会而显失公平;其三是为防止出卖人规避法律、行政法规关于取得商品房预售许可证明的规定，而以认购、预购、预订等为名，进行商品房预售，在出卖人无法按期交付房屋，或者欲另行高价出售该房屋时，出卖人就以该协议不是商品房买卖合同为借口而逃避责任。故《解释》的目的系保护买受人的权益，制止出卖人名为预购实为预售的不法行为。认购协议的性质决定了当事人应当履行的是谈判义务。(注：参见穆英慧：“商品房认购书中定金罚则适用的困惑与反思”，《广西政法干部管理学院学报》2003年第5期，第96页;谭蓉：“浅析商品房销售中的认购书”，《人民司法》2002年第8期。)认购协议与正式买卖合同的关系是预约合同与本合同的关系，预约合同最突出的特征在于它约定的是当事人为将来订立本合同而履行谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。在认购书中，买方“签署契约”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为以便达成合同的义务，而不应理解为买方已作出签订正式买卖合同的承诺。根据《解释》规定，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，而对于是否缔结了本约则在所不问。由是，买受人所应承担的义务由认购协议的内容决定。认购协议主要内容包括：双方当事人的基本情况;房屋位置面积等基本情况;价款计算方法;签署正式契约的时间。一般情况下，认购书中可能有定金条款，也可能没有定金条款，也就是说定金条款并不是认购书中必备的内容，认购书由开发商制定，内容详略不一。而根据认购书的必备内容，其中第四项“购房者需于若干天内与开发商签订合同，并为此交付定金”存有歧义最为可能。如果前三项内容中并未涉及到正式买卖合同的主要内容，仅仅依据第四项就认定买受人负有承担必须签约的义务，显然十分牵强。在认购书中也可能规定了交易的实质性具体条款，但当事人不同意接受其约束，当事人只承担继续谈判直至达成最后本约的义务。认购书中的定金是为了保证买受人与出卖人之间订立房屋预售合同或买卖合同而交付的定金，在性质上属于立约定金，也是保证认购书履行的履约定金。立约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性。不履行合同是指当事人不履行其应当履行的合同约定的义务，没有事实履行合同的行为。适用定金罚则是对不履行合同的当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式，而民事责任以过错为原则，所以只有在拒绝履行认购书义务的一方当事人有过错的情况下，才可适用定金罚则，并要充分考虑它的适用条件，重点审查买受人是否存在不履行约定的进行磋商主合同条款的义务时，才构成违约，才承担违约责任。认购协议之定金具有担保功能，但不同于《担保法》中所规定的立约定金。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。该条规定赋予了立约定金以定金罚则的效力。立约定金所担保的是定约行为，为最高法院对法律进行扩张解释的成功范例。而根据《解释》的两条规定看，商品房买卖交易行为中，双方当事人不能就本约条款协商一致的，并不能一概认定为当事人拒绝订立本约，而适用定金罚则。

　　根据上述观点，笔者认为在认购协议的效力及定金罚则的适用上，可以分为以下三种情况分别予以处理。1.认购协议约定的内容与《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容基本相同的，应当适用《解释》第5条的规定，在一方当事人拒绝履行签订正式合同的义务时，则可适用定金罚则。如果认购协议的条款规定详尽，包括了本约中的全部实质性条款，表明当事人间有缔结本约的诚意和决心，而且成功缔结本约的可能性很大。这种认购书就具有约束双方当事人必须签订正式商品房买卖合同，实现交易的效力。尤其是双方约定定金在正式的商品房买卖合同签订之后转化为购房款，并已实际交付的，认购协议与商品房买卖合同具有同等法律效力，此种认购协议应当认定为正式商品房买卖合同。2.认购协议约定内容简单，仅表示了当事人之间有将来订立商品房买卖合同的意思，至于本约规定什么内容在认购协议中未涉及，留待以后磋商决定的，不应适用定金罚则。对此双方对本约的内容还没有形成共识，双方负有的是将来进行磋商的义务，买受人与出卖人之间进行磋商即是完成认购协议约定义务的履约行为。买受人明示拒绝与出卖人磋商或以行为表示拒绝磋商，才会产生未按认购协议履行的违约责任。3.认购协议中约定了商品房买卖合同的必备条款，但未包括全部条款，也就是说，在认购协议中约定的内容，较第一种情况简单，较第二种情况复杂，对此，应分别情况处理。如果双方争议的条款在认购协议中已经出现，说明双方曾经为此达成一致意见，双方在签订正式合同时即应当接受，否则即属于拒绝订立本约，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则;若双方无法达成一致的条款在预约中未曾出现，当事人协商不成时，出卖人没有理由让买受人无条件接受每一项买卖合同的条款，这与合同法的平等自愿原则不符，所以，不能就此简单认定为任何一方当事人违反预约的约定，而应认定购房人或出卖人已经履行了诚信谈判的义务，因其他原因导致正式的商品房买卖合同无法签订，定金条款无法发挥作用，定金应退还买受人。[page]