“违反法律、行政法规的强制性规定”的理解与适用

法律、行政法规的强制性规范有“禁止性规范”与“义务性规范”的区别。前者一般表现为“禁止……”或“不得……”，如合同法第272条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”；后者一般表现为“必须……”或“应当……”，如合同法第272条“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第132条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。违反禁止性规范，一般无法挽救；但违反大多数义务性规范则是可以补救的，如未办理批准、登记手续的，可允许当事人在一审法庭辩论终结前补办（《担保法解释》第49条：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”）；未交有关费用的，可责令当事人进行补交、由有关部门进行处罚，在程序上补救完善后，仍认定合同有效。因此实践中对“违反法律、行政法规的强制性规定”的条款可区别为“可补救条款”与“不可补救条款”，前者允许当事人对有关手续进行补办，补办后认定合同有效。另外还可区分“根本条款”与“一般条款”，违反前者一律无效，违反后者可根据具体情况，允许在不损害国家、集体和他人合法权益时灵活处理。如对于一些涉及社会公共利益和弱者权益的案件，按合同处理对无过错方有利，作无效处理会使过错方获得非法利益，可不认定合同无效。