无民事行为能力人订立合同效力之研究

　　关键词: 缔约能力/合同效力/可撤销合同

　　内容提要: 无民事行为能力人订立合同的效力问题合同法未予规定，均按照民法通则的规定认定为无效并不利于对无民事行为能力人权益的保护，也不利于鼓励交易，维护交易安全。我国立法应当将无民事行为能力人订立的合同确认为可撤销的合同，同时对几类特殊的合同直接确定为有效合同。

　　合同法实施前，无民事行为能力人订立的合同为无效合同近似于公理而鲜有人怀疑，此点也为民法通则和经济合同法等法律所肯认。民法通则与经济合同法所规定的无效合同的范围比较宽泛，使一些不应当被宣告无效的合同也作为无效合同处理，不利于保护当事人的利益，造成了财产不必要的损失和浪费。新合同法对无效合同的范围作了限缩规定，严格区分了无效与效力待定的合同、无效与可撤销合同，将民法通则第58条无效合同中的限制民事行为能力人订立的合同、乘人之危订立的合同等规定为效力待定的合同或可撤销的合同。但对民法通则所规定的无民事行为能力人订立的合同的效力问题，新合同法未作规定。合同法施行后，如何认定此类合同的效力，引起了争论。本文结合实务中的纠纷，对无民事行为能力人订立合同的效力问题发表些浅见。

　　一、无民事行为能力人合同纠纷类型化分析

　　根据民法通则的规定，审判实践中，无民事行为能力人合同纠纷表现为两类:不满10周岁的未成年人订立合同引发的纠纷和不能辨认自己行为的精神病人订立合同引发的纠纷。

　　不满10周岁的未成年人订立的合同主要是一些金额不大或与其生活有关的合同，主要包括:

　　1．订立买卖合同:如购买文具、食物、买票看电影等。此类纠纷，多是因为未成年人的父母认为价格较高、质量不好而主张合同无效，而卖方多以此类物品之购买系与未成年人生活学习紧密相关、合同内容不违反未成年人的生活常识、未超出其智力认知能力为抗辩，主张合同有效。

　　2．订立运输合同:如乘坐公交车、出租车、火车等交通运输工具。主张此类合同无效的纠纷，主要是一些问题儿童离家出走，父母以承运方未严格审查购票儿童年龄为由，主张合同无效，要求赔偿。此类案件，家长之所以不提起侵权之诉，其原因在于举证责任的分配不同，合同法对运输合同的免责事由有明确规定，除这几种免责事由外，违约责任的承担适用无过错原则，家长只需证明未成年人走失与乘坐运输工具有因果关系即可；如果提起侵权之诉，作为一般侵权行为，则适用过错责任原则，家长无法证明承运方存有过错，更无法证明承运方的售票行为与儿童走失存有因果关系。

　　3．订立服务合同:如餐饮合同，游览合同。

　　4．订立一些纯获利益的合同。如接受赠与。由于最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》对此有明确规定，对法定代理人主张无效的请求，受诉法院都不予支持，而是认定合同有效。

　　5．订立写作、出版合同。此类合同，实际均由其法定代理人代理，纠纷也多发生在法定代理人与相对人之间，未成年人只不过是名义上的当事人。

　　不能辨认自己行为的精神病人订立的合同引发的纠纷主要集中在以下几类合同:

　　1.买卖合同:此类合同最为常见，小到日用品，大到房屋汽车。

　　2.借款合同:主要是与银行订立的借款合同，常常还有保证人担保。

　　3.供暖、物业管理合同:多是无民事行为能力的精神病人与相对方订立了供暖合同或物业合同，因拖欠供暖费、物业费而被诉至法院。

　　4.劳动合同:无民事行为能力人隐瞒精神病史，与用人单位订立劳动合同，合同期满，用人单位解除合同时，劳动者则以自己患有精神病为由拒绝解除合同。

　　5.运输合同:无民事行为能力人乘坐交通运输工具，因其中途下车走失，其法定代理人诉至法院，要求确认合同无效。

　　在涉无民事行为能力人的合同纠纷中，因未成年人引发的合同纠纷并不多见，而涉精神病人合同纠纷却屡见不鲜。究其原因，自然人缔约能力的认定，各国法一般采取两个标准:即年龄标准和精神标准，[1]民法通则也从之。未成年人的行为能力以年龄作为判断标准，虽然说自然人个体的特质有所不同，但一般说来，年龄与智力的发展水平基本上是一致的。10岁以下的儿童，不仅智力未发育成熟，而且身体也未发育成熟，合同相对人从身体外观上容易发现其是未成年人，故订立合同时稍加注意即可防止；精神病人的行为能力的判定则以精神正常为标准，但无民事行为能力人的智力不健全，其精神是否处于不能完全辨认自己行为的状态，合同相对人自外观不易判断，因此，涉精神病人的合同成讼较多。

　　在因未成年人订立合同所引发的纠纷中，合同相对人向法院起诉请求确认合同无效的案例尚未发生，均是未成年人的法定代理人向法院起诉请求确认合同无效；在因精神病人订立合同所引发的纠纷中，既有相对人向法院起诉请求确认合同无效的，也有精神病人的法定代理人向法院起诉确认合同无效的，其中以后者为众。精神病人虽然心神丧失或精神耗弱，但通常仍然能够处理日常事务，相对人不易知道其系无民事行为能力人的事实，所以一旦精神病人的法定代理人诉至法院，相对人多以精神病人订立合同时精神状态与常人并无二致为由，主张合同有效。相对人主动要求确认合同无效的，其动机的正当性值得怀疑，多数情况下并非保护精神病人的利益，而是意图通过确认合同无效谋取自身的利益，如在房屋买卖合同中，合同订立后，房屋价格上涨，相对人想另卖他人牟取高利，故主动申请合同无效。

　　二、无民事行为能力人合同纠纷的处理

　　由于合同法对无民事行为能力人的缔约能力及合同效力的立法缺失，受诉法院在法律适用上无一例外地援引民法通则第58条和合同法第52条第（5）项的规定确认合同无效。随着纠纷的增多，无民事行为能力人订立的合同无效的判决的合理性引起了争论，民法通则一刀切式的规定也遭到了人们的质疑。特别是合同法将本属于民法通则无效合同范畴的限制民事行为能力人订立的合同从无效合同规定为效力待定合同后，对与此性质相类似的无民事行为能力人的缔约能力及合同的效力未作规定已成为人们关注的焦点。[page]

　　三、对民法通则第58条第1项规定的反思

　　合同的效力即合同的有效性，指合同可约束当事人以及可通过法院获得强制执行的效果。[2]从两大法系主要国家法律的规定看，正如有的学者所言:“合同要达到符合当事人意愿的法律效果，必须符合若干要求，这些要求在不同法系中大体相同。这就是:（1）合同当事人应有相应的缔约能力；（2）内容合法；（3）意思表示要真实；（4）合同形式应符合法律的要求。”[3]合同既然是当事人意思表示一致的产物，这就要求该表意人具有相应的意思表示能力和为自己行为负责的能力。理智地形成意思的能力，在民法上称为行为能力。自然人具备了行为能力，即可通过自己的意思表示（而不仅仅通过代理人的意思表示）构建其法律关系。[4]行为人具有相应的民事行为能力的要件，在学理上又被称为“有行为能力原则”或“主体合格原则”，[5]由于任何合同都以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的，如果一个自然人尚不能或不完全能预见自己行为的后果并为之负责，而法律承认根据其意思而成立的合同的法律约束力，就有可能给其带来不利益，甚至会成为恶意者谋取利益的牺牲品。[6]正如此，各国民法大都将行为人有无行为能力作为区别法律行为有效与无效的条件。我国民法通则也将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的条件之一。我国合同法第9条也规定:“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。这就在法律上设立了缔约能力制度。[7]

　　具有行为能力是规则，欠缺行为能力则是特别规定的例外。正如德国学者所言:“将行为能力的欠缺等同于具体地、理智地形成意思能力的欠缺，本来倒是一种合乎逻辑的做法。然而这种做法却与法律交往要求的简便性和安全性格格不入。一个人在从事每一项法律行为之前，不可能对行为相对人或行为对方进行某种形式的'成熟测试'.因此，民法典对行为能力受到限制的情形进行了类型化。只有在例外的情况下，才真正地以从事法律行为的行为人的具体判断能力作为考察标准”。[8]自然人的缔约能力主要受两种因素的影响，当事人是否已经成年和当事人智力是否健全。据此，各国法律多将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。关于无民事行为能力人订立的合同的效力，各国和地区的规定多有不同。在德国，7周岁以下的未成年人和精神病人所为的意思表示无效。[9]《日本民法典》第4条规定:未成年人实施法律行为，须经其法定代理人同意，但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。违反这一规定的行为，可以撤销。该法第7、9条规定:对处于心神丧失常态的人，家庭法院因本人、配偶、四亲等内的亲属、监护人、保护人或检察官的请求，可以实行禁治产宣告。禁治产人的行为，可以撤销。但同时该法第122条规定:如果禁治产人在进行交易时，监护人为承认之表示，其行为有效。在我国香港，合同法规定:精神病人及醉酒人订立的合同并非都无效，对于涉及必需品的合同是有效的，但当事人可以撤销合同。在美国，根据普通法院在早期的审判实践中创立的规则，当合同一方是未成年人时，该合同可以由未成年人撤销。这意味着，当合同一方是未成年人时，合同可以成立，但未成年人可以以自己的选择否认合同的效力；关于因精神缺陷无缔约能力的精神病人订立的合同的效力，美国法院曾经判决，一方为精神上无能力的人的合同是无效的，因为这种合同缺乏双方主观上的合意。然而，在现代的审判实践中，美国法院通常判决，此种合同不是无效的，而是可由精神上无能力的一方撤销。这一规则被《第二次合同法重述》第15条采纳。今天，仅有少数州的制定法保留了规定此类合同无效的规则。还有一些法院判决，法院宣告的被监护的无缔约能力者在监护期内与他人订立的合同是无效的。[10]由此可见，有的国家规定无民事行为能力人订立的合同无效，有的国家规定为可撤销的合同。我国民法通则第58条则规定，无民事行为能力人订立的合同一律无效。随着时间的演进，这一规定在适用于具体案件时，日渐显出弊端，此种整齐划一的规定是否妥适颇值探讨。

　　首先，完全否认无民事行为能力人订立合同的效力，理论上的科学性值得怀疑。在解决有关当事人缔约能力的问题上，法律所关注的主要问题是在两种基本的利益之间实现一种平衡:一方面对缺乏缔约能力的当事人应给予特殊的保护，正如阿蒂亚所言:“如果有人要问，规定关于未成年人订立合同的行为能力规则的目的是什么，那么它可能得到的答复是:要保护未成年人，使他们不至于由于自己缺乏经验而受到损害？？，还可能得到的答复是，防止未成年人由于借钱或赊购货物而负担债务。”[11]另一方面，对他方当事人的期待利益、信赖利益和恢复原状的权益也给予适当的保护。我国长期以来对问题的第一方面重视有余，而对第二方面保护不足。民法通则的规定，导致审判实践中对无民事行为能力人订立的合同一律按无效合同处理，厚此薄彼，背离了缔约能力制度本身的双重价值。行为人具有行为能力仅为其合同完全有效的条件，而不具有缔约能力或不具有完全缔约能力并不意味着合同绝对无效，而属于可撤销的合同。如果立法作此种规定，则实现了无民事行为能力人和对方当事人两种基本利益的平衡。较之民法通则对无民事行为能力人行为的完全否定，更能全面反映民事生活的实际情况。

　　其次，完全否认无民事行为能力人订立合同的效力，在实践中也难以自圆其说。现实生活中，未满10周岁的未成年人，实际上多半欠缺独自进行交易的能力，其所订立的多是一些生活日用品合同，重大合同的签订由法定代理人代理为之，加之身体外观等情况，相对人误信其有缔约能力而与其订立合同的可能性甚小。无行为能力的精神病人的情形则大相径庭。精神病人通常仍然能够处理日常事务，有的甚至从事正常工作，对其订立的合同一概宣布为无效，未必就是保护之道。按照民法通则的规定，无行为能力人从事的购买、乘坐交通工具、劳务等行为均为无效，这与我国社会中的习惯观念、公正观念和一般法制观念相矛盾。现实生活中广泛存在的未成年人日常必需品购买、精神病人乘坐交通工具等现象必然意味着这样的一种观念:此类合同在法律上是有效的，受法律约束的，否则合同相对方当事人将拒绝向无民事行为能力人出售物品和提供服务。如果法律一方面认定无民事行为能力人订立的合同无效，另一方面又在实践中认可上述合同的效力，那么，此类法律规定的实际意义何在？[12]为了克服民法通则上述僵化规定的弊端，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第3条至第5条又进一步规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效”，由此形成了无民事行为能力人从事的部分法律行为有效的规则。实际上，最高法院司法解释的这一规定，是对罗马法的一种原始回归。早在古罗马时期，罗马法就规定儿童（7岁以上的未适婚人）不经监护人同意，只能为纯获法律利益的行为（如接受不附负担的赠与），否则，它们可享受权利而不承担义务。[13][page]

　　2世纪中叶，这一规则被改为:儿童若未经监护人同意而为法律行为的，应在他们所得利益范围内负担义务。[14]

　　即使在现代，采取无民事行为能力人订立合同无效规定的国家和地区，也多作有“纯获利益行为有效”、“日常必需品购买有效”、“特定营业行为有效”和“行为有效”等例外规定[15].

　　尽管最高法院司法解释有限度地解决了一些问题，但实践中的其他交易行为，不论该行为对无民事行为能力人是否有利，一律不发生效力，立法政策上是否妥适，有待探讨。

　　最后，无民事行为能力人订立的合同一律按无效处理，势必造成财产的不必要损失和浪费，也有违合同法鼓励交易的原则。从经济学的角度讲，订立合同的目的，是双方通过合同的履行，实现资源的有效配置，进而实现在当事人看来效率的最大化。为了实现效率最大化，防止合同在履行中有可能发生的履行风险，当事人要经过要约、承诺等讨价还价过程，要为履约作出准备，而要约、承诺、为履行做准备都是有成本的，都需要付出一定的金钱和精力。当合同履行前期所支出的成本小于履行所获得的效益时，这个合同是有效率的，为当事人和社会创造了财富和价值；当合同履行前期所支出的成本大于履行所获得的效益时，这个合同是无效率的，其浪费了当事人和社会财富和资源；当合同履行前期所支出的成本等于履行所获得的效益时，这个合同的效率是零，没有为当事人和社会创造财富和价值。第一种情况是当事人订立合同所期望的，也是合同法所鼓励的。合同一旦被确认为无效，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且这种相互返还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。[16]

　　而且宣告合同无效，将使当事人的财产状况恢复到合同订立前的状况，这会导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，无法促进社会财富的增长和经济的发展，从而不符合鼓励交易的原则。可见，在现代社会，“无行为能力制度过分偏重保护其本人时，则会产生给对方意外的损失，甚至威胁到一般经济交易的安定”[17]

　　四、效力待定抑或是可撤销——无民事行为能力人订立合同效力制度之重构

　　有行为能力原则及其效力规定的目的并不在于禁止无民事行为能力人的行为，而在于保护无民事行为能力人的利益和衡平合同相对人的利益，从而维护交易的安全。鉴于民法通则第58条的规定存有上述弊端，笔者认为，我国应当将无民事行为能力人订立的合同规定为可撤销的合同。

　　按照我国学者的观点，可撤销的合同又称为可撤销、可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。[18]

　　把无民事行为能力人订立的合同确定为可撤销的合同，将是否主张撤销的权利留给撤销权人即无民事行为能力的未成年人或精神病人，由其决定是否撤销合同。法院应对此类合同的撤销问题采取不告不理的态度。这不仅实现了对意思表示能力不充分的人予以完全的保护，而且也克服了目前将无民事行为能力人订立的合同规定为无效合同所产生的当合同相对人一方认为与无民事行为能力人订立的合同与己不利时滥用无效请求权主张合同无效的弊端，从而实现鼓励交易、促成交易、维护交易安全的目的。

　　由于现行合同法将限制民事行为能力人订立的合同确认为效力待定的合同，据此，有的学者主张将无民事行为能力人订立的合同也规定为效力待定的合同。[19]

　　此种主张有一定的道理。但我们认为，将无民事行为能力人订立的合同确定为可撤销的合同有利于维护合同的稳定性，也更利于保护双方当事人的利益。

　　首先，效力待定合同是指于合同成立时是否发生效力尚不能确定有待于其他行为使之确定的合同。这类合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，须经有权人表示承认才能生效。而所谓承认，是指权利人表示同意无缔约能力人、无代理权人、无处分权人与他人订立有关合同。同意是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。在权利人尚未承认以前，效力待定合同虽然已经订立，但并没有实际生效。所以，当事人双方都不应做出实际履行，尤其是相对人如果知道对方不具有代订合同的能力和处分权，则不应当做出实际履行，否则构成恶意，将导致其不能依善意取得制度而取得财产。效力待定合同的这一特点决定了实践中许多这类合同在订立后无论是尚未履行还是处于履行当中、已经履行完毕，其效力均处于不确定状态，在权利人作出承认的意思表示之前，大量的合同的效力处于真空状态，这会使双方当事人意欲建立的合同关系处于不稳定状态，甚至有可能会危及交易安全。而可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的，对于可撤销合同，撤销权人有权决定是否提出撤销。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权，或者撤销权人仅仅要求变更合同的条款，并不要求撤销合同，则可撤销合同仍然有效，当事人仍应依合同规定履行义务。任何一方不得以合同具有可撤销的因素为由而拒不履行其合同义务，这就使合同所要确立的法律关系处于确定和稳定状态，有利于实现合同当事人订约的目的和交易的安全。

　　其次，从合同法第47条的规定看，欠缺缔约能力的当

　　事人订立的效力待定合同的双方当事人在合同效力问题上均享有一定的权利:法定代理人的追认权和相对人的催告权。但合同法对追认权和催告权的行使期间未作任何规定，特别是对法定代理人的追认权的行使未作期间限制，这意味着法定代理人在任何时期都可以行使追认权，而在未追认之前，合同效力一直处于未定状态，一旦法定代理人长期不行使追认权，将使合同效力长期不确定，这会损害相对人的利益。诚然，为解决法定代理人长期不追认的问题，合同法赋予相对人以催告权，但催告权的行使是以相对人知道合同对方当事人是无民事行为能力人为前提的，这一前提在理论上是正确的，对某些未成年人的案件也可能适用，但正如前文所言，无民事行为能力人的缔约能力的判断是十分复杂的，特别是当无民事行为能力人是精神病人时更是如此，绝大多数案件中，相对人不知道对方是无民事行为能力人，在不知道合同对方是无民事行为能力人的情况下，催告权的行使便没有前提。因此，催告权制度并不能很好地解决法定代理人不追认的问题。相反，合同法撤销权行使的一年除斥期间的规定却可以有效地防止撤销权人长期不行使撤销权的问题，即使其不行使撤销权超过了除斥期间，也不影响合用的效力。[page]

　　总之，当合同一方是无民事行为能力人时，该合同可以由无民事行为能力人撤销。这意味着，当合同一方是无民事行为能力人时，合同成立并有效，但无民事行为能力人可以依自己的选择否认合同的效力。具体言之，如果无民事行为能力人拒绝履行合同，另一方当事人提起诉讼，要求法院强制无民事行为能力人履行合同义务，无民事行为能力人可以以其无缔约能力为抗辩理由；如果其已经履行了合同，可以对相对人提起诉讼，主张撤销合同，请求对方返还财产；如果双方均履行了合同，无民事行为能力人仍然可以主张撤销合同。反之，如果无民事行为能力人不主张撤销合同，另一方当事人就要受合同约束，履行合同约定的义务。将无民事行为能力人订立的合同规定为可撤销的合同的结果是:当合同的履行对无民事行为能力人有利时，无民事行为能力人可以请求强制履行合同，反之，当合同履行对其不利时，它可以主张撤销合同。

　　客观地说，即使将无民事行为能力人订立的合同全部规定为可撤销的合同，也不能完全保护合同相对人的合法权益，也不利于无民事行为能力人的学习、生活和工作。因此，在将无民事行为能力人订立的合同确认为可撤销合同的同时，可结合审判实践，将无民事行为能力人订立的下列合同确定为有效合同:

　　1.纯获利益的行为:无民事行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效。在这些合同中，无民事行为能力人只能获得利益，不会遭受损失，应当确认为有效合同。考虑某种行为是否是纯获利益的行为，主要不在于是否可能给未成年人带来某种利益，关键要看是否给未成年人施加负担，尤其要考虑这种负担的承担最终是否给未成年人获取利益。如果负担与获得的利益相比，明显不相称，未成年人获得的利益远远高于其承受负担所遭受的不利益，那么这种合同可以认为是纯获利益的合同。[20]

　　2.日常生活必需的行为:在英美法中，有所谓必需品理论，即:必需品是与未成年人的生活条件？？和与其在出售和交付时的实际需要相适应的物品。因此，何谓“必需品”，应以未成年人的经济能力、身份、地位、职业等各种情况为标准来判断。[21]无民事行为能力人应当可以从事一些日常生活所必需的交易，否则会限制其行为的自由，也会给其生活带来不便。

　　3.在法定代理人确定的目的范围内从事的行为:此种交易，实际上已获得法定代理人的事前概括同意，应当认定为有效。如，未成年人考试成绩突出，父母允许其购买大型玩具，数码产品等。

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　　注释:

　　[1]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第160页。

　　[2]王军著:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第71、72、86页。

　　[3] [苏]那雷什金娜著:《资本主义国家民商法》（下），中国政法大学出版社1989年版，第9页。

　　[4] [德]迪特尔。梅迪库斯著:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第409页。

　　[5]董安生著:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第198页。

　　[6]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第159页。

　　[7]严格说来，对缔约能力的要求既包括自然人订立合同应当具有相应的民事行为能力，也包括法人订立合同应当具有相应的民事行为能力，本文只探讨自然人的民事行为能力问题。

　　[8] [德]迪特尔。梅迪库斯著:《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第410页。

　　[9]参见《德国民法典》第104条和105条。

　　[10]王军著:《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第71、72、86页。

　　[11]阿蒂亚:《合同法概论》，法律出版社1982年版，第160页。

　　[12]董安生著:《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第197页。

　　[13]李双元、温世扬主编:《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第174页。

　　[14]周彤著:《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第122页。

　　[15]我国台湾地区邮政法、电信法、简易人寿保险法做有类似的规定。

　　[16]王利明著:《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第639页。

　　[17]参见《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第191、198页。

　　[18]王利明著:《合同法研究》第一卷，中国人民大学出版社2002年版，第663页。

　　[19]李永军著:《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第160页。

　　[20]王利明著:《合同法研究》第二卷，中国人民大学出版社2003年版，第547页。

　　[21]杨祯著:《英美契约法论》，北京大学出版社1998年版，第264页。（北京市高级法院·马强）