表见代理如何认定？

案情简介：

原告陈某，被告某工程有限公司（以下简称“甲公司”），被告吴某。

甲公司在承担某施工工程中，委派吴某为该施工工程运输处负责人之一。2003年8月20日，吴某与陈某签订挖掘机租赁协议，该协议上仅有吴某个人签名，未加盖运输处或甲公司印章。协议签订后，陈某的挖掘机被运往工地一月余，后因连续阴雨，工地无法施工，吴某与陈某协商解除租赁协议，并于2003年10月10日签订还租金协议，约定于2003年11月30日前付清租金50000元，此项协议书仍为吴某个人签字。后陈某多次催要与吴某及甲公司产生争议，陈某遂向法院提起诉讼。

原告陈某诉称，2003年8月15日其与第二被告吴某口头约定租赁其所有的挖掘机一台，并于8月20日与代表第一被告甲公司的第二被告吴某签订租用协议书，约定月租金40000元，期限5个月。如实际租用期不满5个月，则挖掘机往返西安的费用由被告承担。按协议其将挖掘机在甲公司工地上停留、使用一月余。后因故双方协议解除合同，第二被告吴某于2003年10月10日写下付款协议书，约定被告方于11月30日前付清租赁费用50000元。后经多次索要无果，特诉请法院予以判决。

被告甲公司答辩称，吴某与陈某签订租赁协议属个人行为，不属于职务行为，因为公司并未授权吴某对外签订合同，且所签订租赁协议未呈报公司，又未加盖公司印章，而公司先后均有明文规定。吴某越权自行对外签约，属个人行为，不能代表公司，甲公司不应对租赁协议和还款协议承担任何责任。
被告吴某辩称，其与甲公司有劳动关系，且其代表公司签订的租赁协议完全是在任职期内履行工程运输处经理的职务，没有任何超越权限的行为，原告陈某所主张的结款方式与租赁协议的约定相悖。按照合同法的规定，应依照原合同的结款方式，请求法院公正判决，维护其合法权益。

涉及法律问题：

本案主要涉及法律上的代理行为、代表行为、表见代理等概念的认定。

一、吴某的行为是否构成代理行为或代表行为？
《民法通则》第63条第2款对代理行为进行了规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对于代理人的代理行为，承担民事责任”。代理行为是民事法律行为，代理行为直接对被代理人发生效力。

所谓代表行为，系指法人或其他组织的法定代表人、负责人或授权代表以法人或其他组织的名义所实施的行为。一般情况下，代表行为所产生的民事责任由授权代表所在的组织承担。

而本案中，吴某和陈某签订租赁协议以及还款协议时，均是以吴某个人名义，而没有以甲公司的名义对外签字。同时事后甲公司对租赁协议和还款协议没有予以追认，所以本案事实不符合代理的特征。其二，吴某辩称在其任职期间，代表公司对外签定协议是履行职务，没有超越权限。但吴某作为公司下属运输处的聘用负责人，甲公司并未对其授权或委托可以代表公司对外开展业务，而且吴某无证据证明其拥有代理公司之权限。所以吴某以自己名义签定协议之行为，不能认定为代理行为。

二、吴某的行为是否构成表见代理？

按照《合同法》的规定，所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理本属无权代理，但因本人（被代理人）与无权代理人之间的关系，具有外表授权的假象，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，使之发生与有权代理相同的法律效果。如果相对人是出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，则就失去法律保护的必要，表见代理就不成立。

结合本案情况，吴某是甲公司下属运输处的负责人之一，同陈某仅一面之交，双方即签订租赁协议，而且不存在使陈某相信吴某有代理甲公司行使职权的事实及理由，陈某没有审查吴某的资格，主观上存在过错，所以本案吴某的行为不构成表见代理。

法院判决：

法院经审理后认为：吴某身为甲公司下属运输处的负责人之一，理应知道甲公司关于经营与管理方面的有关规定。在未经公司授权委托或追认的情况下，任何人无权代表甲公司对外发生业务关系。吴某自行以个人名义先后两次与原告陈某签订租赁及还款协议，且又未加盖公司印章，显属超越职权，属个人行为。故其与原告陈某所签订的租赁协议及还款协议，应由吴某个人承担相应法律责任。故陈某所诉之租赁费用应由吴某支付，被告甲公司不应承担相应法律责任。

遂依照《中华人民共和国合同法》第48条之规定，判决：一、被告吴某自本判决生效之日起十日内一次性给付原告陈某租金50000元；二、驳回原告陈某的其它诉讼请求。

律师提示：

吴某身为甲公司下属运输处负责人之一，为了完成任务，想办法赶进度，租赁挖掘机用于工地工程，其主观愿望是好的，可以理解。但同情不能代替法律，使其成为逃避承担法律责任的籍口或理由。

在与公司代表签订合同或进行其他民事活动时，若仅有个人的签字，应认真审核该公司代表有无被授权，是代表谁或以谁的名义进行活动，防止将来产生纠纷时无法追究到公司的责任。