医疗服务合同的成立

医疗服务合同的成立　医疗服务合同的成立
我国民法通则第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更，终止民事关系的协议。”此处所说的协议一词包括了双重含义：一是指合同，二是指合意（mutualassent）。如果以后种含义来理解，可以认为合同本质是一种合意，而合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。正如我国经济合法第9条所规定的“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”。
导致合同成立的登电是指当事人对合同的主要条款达成一致意见，也就是经济合同法第9条所规定的“主要条款经过协商一致”，合同才能成立。然而，对于法律对合同应具备的主要条款规定没，则对合同成立的限制程度也不同。如果法律对合同应具备的主要条款的规定过于宽泛，且认为合同如不具备这些条款即不能成立，那么当事人必须被迫就合同的各项条款达成一致意见，哪怕缺少一个条款合同也不能成立，这不仅增加了当事人订约的困难，而且对合同的成立作出了不适当的限制和干预。如果法律规定仅具备几项主要条款就可以成立，或者规定合同不具备某一条款时可以通过一些补缺性条款来弥补其不足（如在缺乏履行期限的情况下允许当事人随时提出履行），则将会放宽对合同成立的限制，促使当事人达成更多的交易，并且可以极大地减少合同履行以后又因被宣告不成立而产生的财产的损失和浪费。
从合同法发展的趋势来看，适应鼓励交易、增进社会财富的需要，各国合同法大都减少了在合同成立方面的不必要的限制（例如现代合同法不像古代合同法那样注重形式），并广泛运用合同解释的方法而促使更多的合同成立。其表现在：一方面，允许法官依据一定的原则来解释或推断合同所陷含的条款；另一方面，在合同既能认为成立也能认为不成立的情况下，努力解释合同已经成立，这就是普通法所确认的一项重要原则，即“对合约的词语须按照合约有效而不是合约无效的方式来理解”。在合同已经履行的情况下，通过解释的方法努力促成合同成立，一方面可以极大地减少因简单地宣告合同不成立而产生的各种纠纷，另一方面，由于当事人已就主要条款达成一致意见，即使在别条款不具备和不明确的情况下也应该认为促使合同成立是符合当事人意志的。尤其应当看到，促成合同成立从而鼓励交易是有利于社会财富的增长和经济繁荣的。
我们所说减少合同成立的不必要限制，并不意味着对合同的成立不作任何限制，相反，由于合同成立在合同法中的极端重性，因此法律应为合同的成立设立一定的条件。合同成立的重要性表现在：（1）合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。如果合同关系不存在，也谈不上合同的履行、合同的终止、变更、解释的问题。同时合同的成立也是认定合同效力的前提条件，如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题也就无从谈起。（2）合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。（3）尽管合同的成立与合同的生效是两个不同的概念，但它们密切联系在一起。在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此，合同成立的时间可以成为判断俣同生效时间的标准。但也有一些合同生效的时间，但也有一些合同的成立和生效时间是不同的。如效力待定的合同虽已成立，但效力处于待定状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。
关于合同成立的条件问题，并未引起学术界的高度重视，许多学者认为，合同的成立与合同的生效在性质上没有分别，因此认为合同的生效要件就是全同的成立要件。我们认为这种观点是不妥的。正如我们在后文所要指出的那样，合同的成立与合同的生效是不同的概念，因此不能以合同生效的要件来代替合同的成立要件。当然两种要件也有某些相似之处，例如它们都包括合同的内容符合法律要求，但是它们的的侧重点不一样。就合同内容而言，合同的成立要件强调当事人应就合同的主要条款达成一致的协议，而合同的生效要件则强调合同内容的合法性。再如就意思表示而言，合同的成立要件强调意思表示的自主性和真实性，即使当事人达成一致的协议，但这些意思表示是有真实的，那么已经成的立合同也可以被撤销或被确认无效。[page]
具体来说，合同的成立要件有如下几点：
第一，订约主体存在双方或多方当事人。所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他样是实际享受合同权利并承担合同义务的人。有些合同当事人并未并亲自参与合同的订立，但可以成为合同主体（如通过代理人订约），而另一些人可能参与合同的订立而不能成为合同当事人（如代理人），无论订立的主体涉及到哪些人，合同必须存在着两个利益不同的的订约主体，合同必须具有双方当束人。只有一主当事人根本不能成立合同。例如某甲以公所名义订立合同，如果并不存在该公司，则可以为不存在一方当事人，合同不能成立。
第二，对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这首先要求当事人作出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每项条款都必须达成一致意见。事实上，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远，时间紧迫，不能就合同的每一项具体条款进行深入的协商，从而使合规定的某些条款不明确或欠缺某些条款。根据我国现行立法规定，当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其含意为：（1）当事人一旦就主要条款达成协议即可成立，而对次要条款或欠缺某些具体条款并未达成协议则不影响合同的成立，例如履行期限在合同中未作规定，当事人可依据民法通则第88条随时提出履行和要求履行。（2）达成一致的协议意味着意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实则是考虑合同效力有的主要因素。根据工国民法通则第59条，合同当事人对合同内容发生重大误解也是确认合同听效力问题，即使当事人对合同的主要条款（例如合同的标的物、价款）发生重大误解，只要存在着形式上的合意，也认为合同已经成立，当事人可以重大误解为由要求撤销合同，但不能要求宣告自始不成立。
什么是合同的主要条款？对此现行立法规定并不致。从总体上说，有关合同的法律法规对合同主要条款的规定是比较宽泛的，例如工矿产品购销合同条例规定了十二项必要条款，而经济合同法第12条也规定了五项主要条款，实际上有些条款并不一定是合同必须具备的主要条款。例如违约现任条款，根据最高人民法院的解释，“如果合同中没有规定违约金的条款，则可按照鉴定合同时有效的有关条例的规定执行，有关条例对违约金比例未作规定，而违约又未能给对方造成损失的，可以根据实际情况酌性处理。”我们认为，各种合同因性质不同，所应当具备的主要条款也是不样的。例如价款是买卖合同的必要条款，但结无偿合同不说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据合同性质所应当具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同的主要条款，需要法院在实践中根据合同的性质而具体认定哪些条款属合同的主要条款，而不能将有关合同法规所泛泛规定的合同主要条款都作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。
第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。日本著名的民法学者北川善太郎指出：“论及合同，依据当事人双方的协议形成法律关系这一要素被认为是最本质的东西。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立。”
合同的成立应经过要约承诺阶段同时也意味站当事人应具有明确的订立合的目的，这就是英美法所强调的当事人应具有成立法律关系的意图。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果是自始履行不能，则合同根本没有成立；如果是嗣后不能，则将根据当事人是否有过错来决定其是否应承担责任。此种观点虽不无道于是，但在实践中区分合同标的在订约时不能履行或约后不能性行十分困难，且无多的的实际意义。从我国现行立法规定来看，民法通则第58、59条并没有区分自始不能嗣后不能产问题；司法实践对标的履行不能问题通常按照欺诈、重大误解等情况来处理，并且被证明是行之有效的。[page]
以上只是就是合的一般成立要件所作的探讨。实际上由于合同的性质和内容不同，因此许多合同都具有其特有的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于正式合同来说，则应以一定的方式才能成立。再如根据涉外经济合法第7条规定：“中华人民共和国法律、行政法规定应当由国家批准的合同，获得批准时，方为合同成立”，这样即使当事人已就合同的主要条款达成了一致协议，但如果未经审批，则仍然处于订约阶段，合同并未成立。
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