先履行抗辩权与违约的关系

　　正确有效地行使先履行抗辩权，必须认真研究其与违约的关系。

　　通过比较，两者关系密不可分，这主要体现在以下四个方面：

　　(1)行使先履行抗辩权的前提条件之一是先履行的一方当事人存在违约情形。

　　先履行的一方当事人在履行债务的期间届至或者届满前必须存在没有履行债务或者不适当履行债务的事实。没有先履行一方当事人的违约行为，就没有后履行一方当事人的抗辩权利，两者是相辅相成关系。

　　(2)行使先履行抗辩权的条件全部具备以后，只要后履行一方当事人依法行使。

　　产生相应的法律效力，其中最直接的法律后果就是抗辩权人可以暂时中止履行自己的合同义务，这在客观上表现为抗辩权人不履行合同义务，与违反约定的情形相同，但不构成违约，这是违约责任的一种例外，属于法定免除违约责任的情形。因此，正确行使先履行抗辩权不构成违约。相反，后履行一方当事人依法行使抗辩权后，仍然有权向先履行一方当事人主张违约责任。也就是说后履行一方当事人不仅可以不履行合同义务，而且有权追究对方的违约责任，这对后履行一方当事人的权利保护是非常到位的。

　　(3)行使先履行抗辩权的条件全部具备以后，后履行一方当事人面对对方的违约行为有权选择行使抗辩权。

　　可以放弃抗辩而选择按约履行合同义务，只要是其真实的意思表示，《合同法》不禁止。当然这样做存在一定的风险，就是日后是否有权再追究对方的违约责任。

　　(4)行使先履行抗辩权的条件全部具备以后，后履行一方当事人如果既不依照法定程序行使抗辩权，也不按照合同约定履行义务，就构成了违约。

　　类似这样的案例是不少的，主要原因是人们片面地认为只要先履行一方违约行为存在，自己的先履行抗辩权自然存在，没有必要明确提出，也不需要再履行合同义务，甚至有的当事人在对方当事人起诉追究自己违约责任时，仍以此为由进行抗辩。孰不知这样认识是极端错误的，这样抗辩也是苍白无力的，它不能产生先履行抗辩权应有的法律效果，相反自己在无意中已经构成违约。例如：甲公司与乙公司签订购销煤合同，约定甲公司在合同签订后第二天先付一半货款10万元，第八天再付清另一半，乙公司收齐全部货款后五天内发货。合同履行中，甲公司付清10万货款后没有按约继续支付余款，却不断催乙公司发货，但乙公司一直没有发货也没有行使先履行抗辩权。合同履行期满，甲公司向法院提起诉讼请求判令乙公司返还已付货款，并承担未供货的违约责任;乙公司辩称自己违约是由于甲公司违约在先所致，甲公司属于“恶人先告状”，法院不应当支持。最终，甲公司的全部诉讼请求得到了法院支持，而乙公司的辩解理由似乎符合情理，但由于缺乏先履行抗辩权的支持，已经构成违约，没有被法院采纳。我们且不说法院支持甲公司全部诉讼请求的判决是否完全正确，但关于乙公司没有行使先履行抗辩权而构成违约的认定是正确的。