双方违约，一方不能行使同时履行抗辩权

　　2000年1月27日，洪燕公司与金万科公司签订联建合同约定，共同开发“紫荆花园”商住楼项目，项目建成后双方按3.05：6.95比例纵向分配房屋。2002年8月23日，双方达成《房屋分配协议》，约定，各方在此次分配前已抵押或占用此次分配给对方的房屋在2002年9月30日前解押出来移交给对方。如一方原因未解押移交房屋，每超过一天按所占房屋价款1‰支付给另一方销售费用及资金利息。协议签订后，双方均未将其占用分配给对方的房屋和车位解押和解封。2005年11月22日，双方达成《房屋置换协议》，约定因洪燕公司抵押占用分配给金万科公司的30个车位与金万科公司欠款所查封分配给洪燕公司的门面、库房互相置换给对方。房屋置换协议签订后，金万科公司起诉洪燕公司，要求判令洪燕公司对占用30个车位向金万科公司支付资金占用费275万元。重庆高院判决洪燕公司赔偿金万科公司自2002年10月1日至2005年11月22日双方达成置换协议时止30个车位销售费用及资金利息275万元。洪燕公司以双方占用对方房屋构成互相违约，向重庆市第一中级人民法院起诉，要金万科公司从2002年10月1日起支付洪燕公司占用门面、商场销售费用及资金利息共247万元。

　　代理词

　　审判长、审判员：

　　根据《民诉法》及《律师法》相关规定，我受原告委托，依法出庭参加原告重庆洪燕物业发展有限公司与被告重庆金万科房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案诉讼活动。

　　代理人认为原告的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请求法庭能够依法支持其诉讼请求，理由如下：

　　一、本案无争议的事实

　　双方举示的证据证明，签订房屋分配协议时，分配给被告的30个车位、15套房屋被原告借款抵押占用，分配给原告的门面、商场会所因被告欠款被查封占用; 分配给被告的车库(原告已抵押部分)及住宅的产权登记在原告名下，分配给原告的门面、商场会所产权登记在被告名下。以上事实双方不存争议，法庭应予以确认。

　　二、双方占用对方房屋标的物是房屋产权，不是房屋实物

　　由于房屋为不动产，根据法律规定，完整的房屋由房屋实体和房屋权利两部分构成，对房屋 “占用”，既包括对房屋实物占用、也包括对房屋产权占用。根据法庭查明和双方确认的事实证明：因双方查封、抵押行为均占用了对方分得房屋产权，而未占用房屋实物，应认定，双方占用对方房屋标的物是房屋产权。

　　三、原、被告双方在房屋分配协议中约定的义务

　　签订房屋分配协议的目的，是为了取得房屋产权，而对所分房屋的抵押和查封法律后果，都限制了对所分房屋权利的取得。因此双方在房屋分配协议第五条约定：“甲乙各方在此次分配前已抵押或占用此次分配给对方的房屋，应在2002年9月30日前解押出来移交给对方。如一方原因未解押移交房屋，每超过一天按所占房屋价款的1‰支付给另一方销售费用及资金利息”。根据该条约定，认定双方应履行以下两个约定义务：双方都有在2002年9月30日前清偿外债，并申请房屋登记部门和人民法院解除分配给对方房屋权利限制的义务;以及在9月30日前向对方移交房屋权利的义务。

　　四、原告请求被告按约支付原告销售费用及资金利息的诉请是否成立

　　1、合同依据：《房屋分配协议》第五条对逾期移交房屋，每超过一天按所占房屋价款的1‰支付给另一方销售费用及资金利息承担违约责任有约定;

　　2、事实依据：双方出示证据证明，双方均未解除分配给对方房屋权利限制，也未约定的9月30日前向对方移交房屋权利，存在双方违约。

　　3、高院31号判决认定，“双方在房屋分配协议中约定：……如一方原因未解押移交的房屋，每超过一天按所占房屋价款的1‰支付给另一方销售费用及资金利息，……该约定是对因违约产生的损失赔偿的计算方法的约定。……洪燕公司早一天解押移交房屋就减少一天的损失，但洪燕公司在本案中忽视双方的约定，给金万科造成了损失，洪燕公司理应承担违反合同的责任”(见原告证据P71)。据此31号判决书判决原告按房屋分配协议第五条对被告承担了违约责任。

　　根据合同法第120条规定和合同权利义务对等原则，被告未履行按约定申请法院解除房屋权利限制的义务，也未履行按约向原告移交房屋权利的义务，同样应按《房屋分配协议》第五条约定，每日按所占原告门面、会所商场价值的1‰支付原告销售费用及利息向原告承担违约责任。据此，原告诉请成立。

　　五、被告称：原告以被告占用了门面商场为由，在31号案中对其进行抗辩，因其抗辩理由不符合约定，原一、二审法院(31号判决)均未支持无事实依据

　　根据31号判决(见原告证据8，P70、P71)认定：金万科在另案(即31号判决)中以2002年8月23日双方签订的《房屋分配协议》向洪燕主张权利，洪燕以双方2002年3月28日签订的〈对帐情况〉中金万科欠洪燕的销售款293万元进行的抗辩，因《房屋分配协议》与《对帐情况》约定内容不是互负债务，双方的义务也不是同一合同约定，故洪燕不享有先履行抗辩权。不是被告所称另案一、二审判决中原告以《房屋分配协议》中被告占用原告门面商场进行抗辩而未得到法院支持,被告所称无事实依据。

　　六、本案不存在诉讼时效经过问题

　　被告未按约定偿债解封、并向原告移交分得的房产，已构成违约。

　　对于门面部分：被告查封并占用原告分得的门面产权，一直未移交给原告，该违约行为是延续的且是一个整体，直到双方2005年11月22日达成房屋置换协议互换房屋产权为止，违约金是按照每日计算，属于继续性债权，时效应从2005年11月22日双方达成置换协议时开始起算，距原告起诉日未超过两年;对于会所商场部分：被告查封原告分得的会所、商场占用至今，仍未向原告移交产权，该违约行为延续存在，不存在时效经过。