论诚实信用原则和合同义务的扩张

　　关键词： 诚实信用原则/合同义务/扩张

　　内容提要： 伴随着诚实信用原则适用范围的逐渐拓宽， 诚实信用原则在民法中的地位和作用亦日益突出。《合同法》在将诚实信用原则确立为合同法基本原则的基础上， 扩张了法律所调整的合同义务， 形成了缜密的合同义务群， 把先合同义务、履行合同中的附随义务、后合同义务均纳入到合同法律的保护视野中， 对于传统的保护合同当事人权益的理论而言， 这是一次历史性的重大突破， 意义十分重大。

　　诚实信用原则是合同法中的一项极为重要的原则。《合同法》以诚实信用原则为轴心，连结了先契约义务、契约义务、附随义务和后契约义务，进一步扩张了合同义务的范围。合同义务的扩张是诚实信用原则在《合同法》中发挥效用的重要体现。

　　一、诚实信用原则的历史沿革

　　诚实信用原则是指讲究诚实、恪守信用，绝不欺罔地行使合同权利履行合同义务的原则。它是商品交换、市场经济的产物，最初它是以商事道德规范的形式问世的，是市场参与者从商品交换的经济关系中吸取认同的需要每个诚实商人遵循的道德准则。随着市场经济的发展，交易范围的扩大，交换关系的日趋复杂化，客观上要求法律确认诚实信用原则，促使其由道德观念上升为法律意志，由道德规范上升为法律规范，并受到国家强制力的保证。诚实信用原则法律化最早源头始出于罗马法。根据裁判官法，当事人因误信有债的原因而承认了债务但实际上并不存在时，可以提出诈欺抗辩，以拒绝履行;依照市民法规定，当事人如因错误而履行该项债务时，得提起不当得利之诉;根据“诚信契约”，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务。

　　罗马法的规定对后世的民法产生了重大影响，大陆法系国家的民法先后确认了诚实信用原则。1804年的法国民法典规定了诚实信用原则适用于合同关系，该法第1134条第3款规定“契约应善意履行之”[1]，第1135条规定“契约不仅对其所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”[2].但由于法国民法典问世之时，正值自由资本主义发展时期，自由与意思自治作为民法的基本原则，而诚实信用原则只是作为契约自由的补充，因而在司法实践中难有实际意义。1863年问世的撒克逊民法典第858条规定，契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用，依诚实人所应为者为之，从而明确地表明当事人可以约定排除诚实信用原则适用的立法原意，契约自由的绝对性由此表现得相当充分。1900年德国民法典确立了诚实信用原则。

　　该法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”[3]不仅如此，由于受耶林学说的影响，该法典还具体规定了缔约过失责任。客观地讲，与法国民法典相比，德国民法典更强调诚实信用原则，并将其从仅适用于合同关系的规则扩大成为债法的一项规则。遗憾的是，该法并没有能够彻底实现将诚实信用确立为贯穿民法始终的基本原则的任务。本世纪以来，诚实信用原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展。1911年，瑞士民法典进一步将诚实信用原则的适用范围扩大到一切权利的行使和一切义务的履行。该法第2条规定：“(1)任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2)显系滥用权利时，不受法律保护。”[4]这里，该法典真正明确了诚实信用原则是适用于整个民事法律关系的基本原则，而且作为现代民法一般条款的诚实信用原则已不再是一个有着很多具体限定的条款，而是一个具有启迪意义、富有实际功效的实用条款。在其之后，希腊、意大利、以色列、日本等纷纷效仿这一做法，在各自的民法典中制定了诚实信用原则，并将其作为一般条款。

　　在英美法系国家中，虽说早期并没有通过制定法来确认诚实信用原则，但衡平法和判例法很久以前就确认了诚实信用原则。自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心”的原则，在衡平法院管辖的案件中，大量属于欺诈案件，法官广泛适用了诚实信用原则。尤其是自本世纪以来，美国通过制定法正式确认了诚实信用原则，《统一商法典》第1～203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有遵守诚信原则之义务。”第2～103条又进一步规定：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。”而且根据该法第1～102条规定，依诚实信用所产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。

　　总之，诚实信用原则作为民法中的一项重要的基本原则真正得以确立，经历了一个发展过程，适用范围逐渐拓宽，其在民法中的地位和作用也日益突出。诚实信用原则作为民法基本原则的采用，不仅表明道德和伦理的规范在民法中得到了更高的重视，而且也意味着通过诚实信用原则的适用强化了国家对私法的干预。

　　二、诚实信用原则的功能

　　诚实信用原则强调了民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务，同时，要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。德国学者Hedemann指出，诚实信用原则之作用力，世罕其匹，为一般条款之首位。[5]诚实信用原则具有以下主要功能：

　　第一，诚实信用原则确定了当事人以诚实和信用方式行使权利和履行义务等行为规则。诚信观念实际上是道德和伦理的观念，诚实信用原则是对伦理观念的法律确认。诚实信用原则要求当事人主观上应当是诚实的、善意的，只要主观上是善意的，即使因过失而未能如实陈述事实真相也不能认为违反诚实信用原则;客观上在从事交易活动时应忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利己，当事人在缔结合同时以及订立合同后应恪守诺言信用，任何违背合同义务和附随义务的行为，均是对诚实信用原则的违背。而且更为重要的是，当事人在依诚信、善意的方式行使权利和履行义务时，不得规避法定和约定。许多国家的判例或学说根据诚实信用原则拓展了合同义务的范围，极大地弥补了法律与合同所规定义务的不足。

　　第二，诚实信用原则平衡了当事人之间的各种利益冲突和矛盾。平等民事主体在行使权利履行义务时，应兼顾对方当事人的利益和社会的一般利益，力求使得自己的行为符合诚实商人的标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下去追求自己的利益，凡进行交易时、在行使权利履行义务时违背了诚实信用原则，均是违法的。[page]

　　此外，诚实信用原则还具有解释、评价、补充法律和合同的功能。

　　三、合同法依据诚实信用原则扩张了合同的义务

　　诚实信用原则作为民法上的一项基本原则，适用于各种民事关系。诚实信用原则作为直接规范交易关系的法律原则，与债权债务关系尤其是合同关系的联系最为密切，在合同的订立、履行、变更、解除以及合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚实信用原则行使权利和履行义务。面向21世纪的合同法从诚实信用原则发展的历史脉络中，从诚实信用原则功能的具体分析中，高度评价和特别重视诚实信用原则对社会主义市场经济条件下合同法发展、完善的重要意义。合同法在总则第一章“一般规定”第6条明确规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”从而正式将诚实信用原则规定为合同法的基本原则。而且合同法以诚实信用原则为依据于第42条规定了先合同义务，第60条规定了附随义务，第92条规定了后合同义务，这是二次大战以来合同法上的最新发展，反映的就是理论上所说的合同义务的扩张。

　　第一，先合同义务。

　　先合同义务是指在合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法承担的彼此遵守信用的一种合同附随义务。[6]合同是双方当事人间的行为，所以在传统的合同法理论中，因订立合同而发生的义务或责任，仅在合同成立后发生。如果当事人双方意欲订立合同，在对合同进行准备工作之时，亦即在订立合同的过程中，因一方有过失导致他方受损失，受损失的一方能否向对方请求赔偿，有过失的一方应否承担损害赔偿责任，遂成问题，此时因合同尚未成立，当然谈不到合同责任，而且此种情形有时不一定能构成侵权行为。正是为解决这一类问题，先合同义务与缔约过失责任理论产生了。

　　这一理论最初由德国法学家耶林提出的，他在1861年发表的题为《契约无效或不成立之损害赔偿》一文，以合同法法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提，推翻了实证法学关于无合同便无义务无责任的立论，从而为现代合同法理论中合同义务的扩大化提供了最初的核心动力，其后各国法律逐渐有了个别零散的规定，最后有些国家和地区在民法中对此作出了概括性的规定，使得这一理论逐渐确立并日益完善。

　　意欲订立合同的双方当事人，在开始进行商谈之前就进入了订立合同的准备状态。他们既然都具有订立合同的共同利益，就在相互间发生并建立了一种特殊的相互依赖的关系。基于这种特殊的关系，当事人间发生了先合同义务。这些义务包括协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务、忠实义务、保密义务等。如果当事人一方因故意过失违反这些义务，给对方造成损害的，即应负损害赔偿责任。合同法全面借鉴国外优秀立法成果，结合我国司法实践，第一次较为科学地界定了先合同义务理论。该法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条又规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”合同法关于先合同义务及缔约过失理论的规定，较为科学地规范了民事主体的缔约行为，促进了诚实信用原则的贯彻，健全了社会经济生活中的缔约环境，从而使合同法律制度可以得到更好的实施。

　　第二，合同义务及与之相适应的附随义务。

　　合同法在把诚实信用原则规定为合同法的基本原则的前提下，在合同履行部分又将诚实信用原则规定为合同义务履行的基本原则。合同义务的履行应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚实信用原则，一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务，另一方面还应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义务。合同法第60条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同关系依其性质，要求双方当事人讲究诚实信用，不容许欺诈、蒙骗、任意毁约等行为。

　　在合同义务履行中强调诚实信用原则，其着眼点在于强调履行合同应当根据合同的性质、目的及交易习惯，履行虽然没有约定或可能约定的诸如通知、协助及保密等合同当事人附随的义务。根据诚实信用原则，结合合同法的有关规定，这些附随义务主要包括：(1)通知义务。即合同当事人应将自己履行义务的情况及时通知对方当事人，以使对方当事人采取适当的行为，顺利地履行合同。(2)协助义务。合同是当事人双方共同订立的，因此，相互协助履行是最基本的义务。

　　协助义务，具体说来，包括：当事人除了自己履行合同义务外，应为对方当事人履行合同创造必要的条件;一方在履行过程中遇到困难时，另一方在法律规定的范围内给予帮助，当事人一方发现问题时，双方应及时协商解决等。(3)保密义务。合同当事人在合同履行过程中获知对方的商务、技术、经营等秘密信息应当主动予以保密，不得擅自泄露或自己非法使用。保密义务是一种消极的义务，只要义务人消极地不作为，而不需要义务人的积极行为。为此，保密义务的履行通常不会给义务人带来额外的负担。(4)减损义务。合同法中的“防止损失扩大”，是指由于主客观的原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应采取必要的措施，以防止损失的扩大。在合同履行的过程中，不可抗力的出现，一方的违约行为，都有可能给当事人造成损失。在损失造成时，遭受损失的一方最有条件控制损失，如果听之任之，本来可以避免的损失就无法得到避免，这与合同法要求的诚实信用是不符的，也与合同订立的初衷相背，因此，我国合同法规定，遭受损失的一方，负有防止损失扩大的义务。

　　可以这么说，附随义务是诚实信用原则的衍生物，诚实信用是附随义务的惟一源泉。从某种意义上讲，合同履行的附随义务制度的诞生标志着合同义务的进一步扩张，它是诚实信用原则的发扬光大，是营造市场交易诚信自守良好环境的重要途径之一。

　　第三，后合同义务。

　　后合同义务，即契约义务，是指在合同关系终止后，基于诚实信用原则，当事人仍负有某种作为或不作为义务。[7]合同法借鉴各国立法经验，并根据我国学说研究的成果和交易实践，在第92条明确规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同法关于后合同义务的明确规定，是对诚实信用原则的又一具体运用。后合同义务与原合同关系有一定的关联性，但其不以合同关系的存续为前提，是脱离原合同而独立存在的。后合同义务确立的目的，在于在合同关系终了后更好地维护相对人的人身或财产利益。[page]

　　通过对合同法的研究分析，我们不难发现，后合同义务产生的依据，一是诚实信用原则，二是交易习惯，即某一领域、某一行业进行交易时应遵循的习惯做法。后合同义务不是在任何合同终止后都会发生的义务，其义务内容也因具体合同的类型、交易环境的差异有所迥异，后合同义务主要包括以下内容：(1)通知义务。在合同关系终止后，当事人一方负有将相关终止事宜通知对方当事人的义务。(2)协作义务。在合同关系终止后，基于诚实信用原则的客观要求，一方当事人协助对方当事人为一定行为或不为一定行为。(3)保密义务。在合同终止后，当事人一方对因合同关系而获得的秘密包括国家秘密、商业秘密和合同约定不得泄露的事项，在一定期限、一定范围内负有保守秘密的义务。

　　后合同义务，在其他国家至今还只是法院在裁判中所创设的规定，立法上还没有哪一个法典对此加以直接规定。我国合同法对后合同义务的直接的法律规定，开创了合同法立法史上的先河，是诚实信用原则发挥功效的又一重要体现，标志着我国合同法关于合同义务扩张理论的相对完善。

　　合同法在将诚实信用原则确立为合同法基本原则的基础上，明确规定诚实信用原则是先合同义务、附随义务及后合同义务的根据，更加突出了诚实信用原则的地位和作用。现代民法依据诚实信用原则，从动态的合同关系出发，扩张了法律所调整的合同义务，形成了缜密的合同义务群，使先合同义务、合同义务及由此相适应的附随义务、后合同义务均纳入了合同法律的保护视野中，这对于全方位地保护准合同当事人、合同当事人的合法权益，规范市场交易行为，维护社会经济秩序，促进对外经贸技术交流与合作，促进社会主义现代化建设，意义十分重大。

　　注释：

　　[1] 罗结珍译。 法国民法典[M] . 北京：中国法制出版社，1999.(p. 287)

　　[2] 罗结珍译。 法国民法典[M] . 北京：中国法制出版社，1999.(p. 287)

　　[3] 郑冲，贾红梅译。 德国民法典[M] . 北京：法律出版社，1999.(p. 49)

　　[4] 殷生根，王燕译。 瑞士民法典[M] . 北京：中国政法大学出版社，1999.(p. 3)

　　[5] 史尚宽。 债法总论[M] . 台湾：荣泰印书馆，1978.(p. 320)

　　[6] 姜淑明。 先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究[J] . 法商研究，2000 ， (2) ：65 - 71.

　　[7] 杨立新。 合同法的执行与运用[M] . 长春：吉林人民出版社，1999.(p. 174)