代位权的行使要件与行使方式

　　一、代位权的概念

　　根据《合同法》第73条的规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。例如，甲欠乙100万元，丙欠甲50万元，甲在其债权到期后，一直不行使对丙的债权，致使其无力清偿对乙的债务，则乙可代位行使甲的权利，督促丙履行其对甲的债务。代位权的特点是：

　　第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生了约束力。

　　此种权利是由法律规定的，不论当事人是否存在着约定，债权人都享有此种权利。代位权也将随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。

　　第二，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。

　　可见，债权人并不是债务人的代理人，代位权也不同于代理权。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使该权利旨在保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益而行使此项权利。

　　第三，代位权是债权人请求第三人向债务人履行债务，而不是请求第三人向自己履行债务。

　　第四，代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。

　　不过，由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因此它不是诉讼上的权利，而是一种实体上的权利。

　　二、代位权行使的要件

　　代位权的行使应符合以下要件：

　　第一，债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在。

　　如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然不享有代位权。

　　第二，债务人对第三人享有到期的债权。

　　代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期的债权，因此债务人必须对第三人享有此种权利。尤其需要指出的是，根据《合同法》第73条的规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。对于那些只有债务人本人才能享有的专属于债务人的权利，如人格权、抚养请求权等，必须由债务人亲自行使，而不能由债权人代位行使。

　　第三，须债务人怠于行使其权利。

　　所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当，是指若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过其代理人行使权利。如果债务人已经向他的债务人提出了请求，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使权利。

　　第四，须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

　　也就是说怠于行使权利的行为，必须影响到债务人的债务履行，有害于债权人的债权，否则，债权人不能行使代位权。由于债权人也必须在自己的债权到期以后，才能确定债务人的行为是否有害于其债权，因此，债权人也必须在自己的债权到期以后才能行使代位权。

　　第五，债权人代位行使的范围，应以保全债权的必要为标准。

　　这就是说，如果债务人的财产足以清偿其债务，那么，债权人只须申请法院强制执行债务人的财产即可以实现其债权，而没有必要行使其代位权。同时，如果债权人行使债务人的一项权利，已足以保全其债权，就没有必要就债务人的其他权利行使代位权。

　　三、代位权的行使方式

　　债权人的代位权的行使主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权，可作共同原告。当然，如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，或者正在代位诉讼，其他债权人就不得就该项权利再行使代位权，提起代位权诉讼。

　　债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。

　　债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。其主要原因在于：一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权。

　　债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要为限度。在必要范围内，可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。

　　债权人的代位权行使的范围，限于保存行为与实行行为，原则上不包含处分行为。