陆叶进诉被告开发公司及第三人汤杰、梁仕稳代位权纠纷案

　　原告陆叶进诉被告开发公司及第三人汤杰、梁仕稳代位权纠纷一案，本院于2003年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2003年2月25日召集各方当事人进行庭前交换证据，并于2003年4月15日公开开庭进行了审理。原告陆叶进及其委托代理人林扶波、赵崇烈，被告开发公司的法定代表人陵炳超，第三人梁仕稳及其委托代理人陈雄到庭参加诉讼;第三人汤杰下落不明，经本院公告送达开庭传票后仍未到庭。此外原告陆叶进于2003年1月23日向本院提出财产保全申请，并已提供担保。本院于同日作出(2003)江中法房初字第15号民事裁定书，裁定冻结被告开发公司的银行存款80万元，或者查封、扣押相应价值的其他财物。本案现已审理终结。

　　原告陆叶进所称：被告开发公司于1998年5月25日将新会区司前镇工业开发区内的山头挖运填土及鱼塘坑田填土方工程发包给两第三人承包。后于1998年6月至1999年2月间，两第三人分六期将其承包工程转包给原告。原告已依约完成全部工程并经被告、两第三人验收合格。原告和第三人进行工程结算，两第三人应支付原告工程款3185975.37元，被告对此结算无异议并加盖公章确认。但截至2003年1月6日，两第三人只向原告支付工程款1041284元，尚欠2144691.37元未付。据两第三人反映，由于被告拖欠两第三人的工程款，才导致两第三人无法向原告清偿工程款。现被告欠两第三人的债务及两第三人欠原告的债务均已到期。由于两第三人怠于行使其对被告的到期债权，以致不能支付其对原告的工程款，已对原告的债权造成了损害。特此，原告提起代位权诉讼，请求判令被告向原告支付工程款2144691.37元，本案受理费由被告负担。

　　后原告陆叶进变更诉讼请求为：请求被告向原告支付891768元(被告欠汤杰和梁仕稳的工程款523978元、被告欠汤杰个人的工程款367790元)违约金54185元(计至起诉之日)。

　　原告陆叶进对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

　　一、被告开发公司与第三人汤杰于1998年5月25日签订的《司前镇工业开发区承包挖土填土工程合同书》一份，用以证明被告将工程发包给第三人汤杰承包。

　　二、被告开发公司与第三人汤杰于2000年8月23日签订的《汤杰开发区土方工程验收结算协议书》一份，用以证明被告欠第三人汤杰其中一期工程款356941.30元。

　　三、1998年2月27日至1999年2月1日期间原告分别与两第三人签订的《挖运土方合同》共六份，用以证明两第三人将其承包被告的工程再转包给原告。

　　四、1998年11月18日至2000年8月23日期间，原告分别与两第三人签订的《工程验收完工证》一份、《工程验收结算协议书》七份，用以证明原告已完成承包工程后，由被告和两第三人验收并计算出两第三人欠原告工程款3185975.37元。

　　被告开发公司答辩称：我公司在对工程结算后已支付了部分工程款给两第三人，至今尚欠汤杰的工程款是367790元，欠汤杰和梁仕稳两人的工程款是523978元，上述款项应当到期，我公司愿意支付。另外我公司与梁仕稳又签订一份补充合同，约定了付款时间。

　　被告开发公司为其答辩在举证期限内提供的证据有：被告向两第三人开具的《现金支出单》共33张，用以证明该公司在对工程结算后已支付了部分工程款给两第三人，至今尚欠汤杰的工程款是367790元，欠汤杰和梁仕稳两人的工程款是523978元

　　第三人汤杰无书面答辩和提供任何证据。

　　第三人梁仕稳答辩称：一、工程完工后，我、汤杰与原告于1998年11月18日进行工程验收，并确认我、汤杰欠原告529813.27元，之后已支付176286元给原告，现在实欠353527.27元，此工程款被告应立即偿付给原告。原告所称的我和汤杰拖欠其工程款2144691.37元不是事实。二、本案涉及的工程原由我与汤杰承包，后转包给原告，工程款一直由被告支付给我和汤杰，再由我和汤杰支付给原告。被告与我、汤杰于2003年1月22日签订一份协议书，确认了欠款为563978元。我和汤杰拖欠原告工程款的原因是被告无法兑付工程款给我们所致。

　　第三人梁仕稳为其答辩在举证期限内提供的证据有：

　　一、被告与两第三人于1998年2月23日签订的《司前镇工业开发区承包挖土填土工程合同书》一份，用以证明被告将工程发包给两第三人。

　　二、两第三人与原告于1998年2月27日签订的《挖运土方合同》一份，用以证明两第三人将工程转包给原告。

　　三、两第三人与原告于1998年11月18日签订《工程验收完工证》一份，用以证明双方结算当时仍欠原告工程款529813.27元。

　　四、被告与两第三人于2003年1月22日签订的《司前工业开发区承包挖土填土工程补充协议书》一份，用以证明被告尚欠两第三人工程款563978元。

　　五、汤杰向梁仕稳出具的《收据》三张及陆叶进向两第三人出具的《收据》五张，用以证明两第三人已支付176286元给原告，现在实欠353527.27元。

　　经质证，原告对被告的证据的真实性不予确认，且认为该付款凭证只能证明被告直接付款给两第三人，而不是支付给原告;原告对第三人梁仕稳的证据二、三表示确认，对其他证据没有提出异议;被告除认为原告证据五中的《工程验收完工证》及汤杰分别于1999年10月28日、2000年8月23日签订的两份结算书不属实外，对其他证据予以确认;被告对第三人梁仕稳的证据一、四表示确认，对其他证据没有提出异议;第三人梁仕稳对原告的证据三表示确认，对原告的其他证据没有提出异议;第三人梁仕稳对被告的证据中有汤杰和梁仕稳签名的予以确认，对其他证据没有提出异议。对以上各方当事人均无异议的证据，本院予以采纳。原告证据五中的《工程验收完工证》及汤杰分别于1999年10月28日、2000年8月23日签订的两份结算书，虽然被告否认其真实性，但未有相反证据予以推翻，且该证据可与第三人梁仕稳的证据互相印证，应确认其具有真实性，因此本院予以采纳。

　　本院查明：1998年2月至5月期间，被告开发公司将司前镇工业开发区内的山头挖土和鱼塘填土等工程分别发包给汤杰个人以及汤杰、梁仕稳两人，约定开发公司应在工程验收后一年内付清工程款。汤杰个人以及汤杰、梁仕稳两人承包该工程后，即将全部承包工程分包给原告陆叶进，约定在工程验收后一个月内付清工程款。1998年11月18日，陆叶进完成工程后，与两第三人进行了验收结算，确认汤杰和梁仕稳共同分包给陆叶进的工程总价为579813.27元，扣除预付款50000元后仍欠529813.27元。1998年12月至2000年8月23日期间，原告与汤杰进行验收结算后，确认汤杰个人分包给原告的工程总价为2606162.10元。工程完工和验收结算后，被告已向汤杰个人和汤杰、梁仕稳两人支付了部分工程款，现今尚欠汤杰个人的工程款367790元，欠汤杰和梁仕稳两人的工程款523978元。汤杰和梁仕稳共同向原告支付了156284元工程款，至今尚欠423529.27元;汤杰个人向原告支付了955000元，至今尚欠1651162.10元。原告请求两第三人支付工程款余额，但两第三人以被告未向其支付工程款为由而未予清偿。鉴于两第三人对被告的上述债权已到期和两第三人未向被告积极主张权利的情况，原告遂于2003年1月16日向本院提起代位权诉讼。[page]

　　另查明：被告开发公司与汤杰、梁仕稳于2003年1月22日签订一份《司前工业开发区承包挖土填土工程补充协议书》，同意取消原承包合同关于被告延迟付款的违约金条款。

　　又查明：原告陆叶进诉被告汤杰、梁仕稳及第三人开发公司建设工程合同纠纷(2003)江中法房初字第19号一案，本院于2003年2月13日受理，陆叶进于2003年5月21日申请撤诉，本院于次日作出(2003)江中法房初字第19号民事裁定书，裁定准许陆叶进撤回起诉。

　　本院认为：被告开发公司分别与第三人汤杰个人和第三人汤杰、梁仕稳两人签订的有关建设工程承包合同，以及第三人汤杰个人和第三人汤杰、梁仕稳两人分别与原告陆叶进签订的有关建设工程分包合同，是各方当事人的真实意思表示、主体适格，内容合法，应确认为有效合同。

　　关于债权人陆叶进与两第三人之间是否存在合法债权及该债权是否已到期的问题。原告在完成工程并与两第三人验收结算后，确认汤杰和梁仕稳两人尚欠原告工程款423529.27元，汤杰个人尚欠原告工程款1651162.10元，基于原告与两第三人之间的工程分包合同合法有效，因此债权人陆叶进对债务人汤杰及汤杰、梁仕稳的债权亦为合法债权，应受法律保护。原告与两第三人之间的分包合同约定，两第三人应在工程验收结算后一个月内付清工程款，原告在2000年8月23日之间已与两第三人对工程全部验收结算完毕，因此在起诉之时该债权已经早已到期。

　　关于债务人汤杰及汤杰、梁仕稳是否怠于行使其到期债权，对债权人陆叶进造成损害的问题。被告开发公司经与两第三人验收结算后，确认尚欠汤杰个人的工程款367790元，欠汤杰和梁仕稳两人的工程款523978元，两第三人的上述债权合法。受法律保护。根据被告与两第三人之间的工程承包合同的约定，被告拖欠两第三人的工程款已到期，被告与梁仕稳对该债权已到期亦予以认可。被告未依约向两第三人清偿工程款，是两第三人不能向原告清偿工程款的主要原因。两第三人不完全履行其对原告的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人(即被告)主张其到期债权，已对原告造成的损害，致使原告对两第三人的到期债务无法实现。

　　综上，原告陆叶进提起本案的代位权诉讼符合法定的全部要件，代位权成立。债权人陆叶进请求次债务人开发公司直接向其清偿债务，本院依法予以支持。但代位权的行使应以债权人陆叶进的债权为限。如今开发公司尚欠汤杰个人的工程款367790元，欠汤杰和梁仕稳两人的工程款523978元，汤杰和梁仕稳两人尚欠陆叶进工程款423529.27元，因此陆叶进请求开发公司清偿其对汤杰、梁仕稳两人的债务，应在423529.27元之内。因此，陆叶进请求开发公司清偿债务791319.27元，本院予以支持;但其请求中超过开发公司对汤杰、梁仕稳所负债务额的部分款项100448.73元，本院不予支持，该部分债务开发公司仍应向汤杰、梁仕稳清偿。在开发公司向陆叶进直接清偿791319.27元后，陆叶进与债务人汤杰和梁仕稳之间的债务关系即予消灭;陆叶进与汤杰之间在367790元范围内的债务关系消灭，即汤杰仍欠陆叶进的债务为1283372.10元;汤杰个人与开发公司之间的债务关系消灭;汤杰、梁仕稳两人与开发公司之间在423529.27元范围内的债务关系消灭，即开发公司仍欠汤杰、梁仕稳两人的债务为100448.73元，汤杰、梁仕稳两人可以另案提起诉讼向开发公司追偿。至于陆叶进请求开发公司支付开发公司拖欠汤杰、梁仕稳债务的违约金的问题，由于汤杰和梁仕稳后来又与开发公司签订了一份补充合同，取消了原承包合同中的违约金条款，因此陆叶进上述请求缺乏依据，本院不予支持。

　　关于本案诉讼费用的负担问题。根据有关法律规定，代位权诉讼中债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。本案中本院支持债权人陆叶进诉讼请求部分的受理费及财产保全费，应由次债务人开发公司负担;至于原告诉讼请求中未被本院支持的部分受理费，则应由原告自行负担。

　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一、十二、十三、十九、二十、二十一、二十二条的规定，判决如下：

　　被告开发公司应在本判决生效之日起十日内向原告支付791319.27元。

　　本案受理费14469.53元，由被告开发公司负担12104.21元，由原告陆叶进负担2365.32元;财产保全费11270元，由被告开发公司负担。(原告已预交受理费20733.46元，本案实收14469.53元，多收的款项6263.93元由本院予以退回;其余款项本院不予收退，由原、被告在执行时互相结清;原告已预交的财产保全费11270元应由被告在执行时一并迳付给原告。)

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。递交上诉状时，需向广东省高级人民法院预交与一审案件受理费总额相等的上诉案件受理费(收款单位名称：广东财政代收费专户;收款银行：中国农业银行天河支行黄埔大道办事处;账号：934-0886000151;银行地址：广州市黄埔大道西191号牡丹阁首层)。在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费，又不同时提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。