定金未以书面合同形式约定的可退还

　　在市民购买商品房的过程中，常遇到要交纳定金的情况，而这定金常常是过万元的数额，一旦不买了，“定金不退”，使经营者与消费者双方处于纠纷中。那么定金是不是就一定不能退?

　　案例

　　原告巫某购房前交了9万元定金，但房地产公司没有开具正式票据。在双方详谈购房细节时却没有达成一致，巫某就说房子不买了，想退回已交的9万元。而被告认为置业顾问已经告知巫某该款属于定金，现巫某自己不愿意购房，故不同意返还9万元。双方多次协商无果，巫某诉至区法院，要求判令被告返还9万元购房款并支付资金占用利息。

　　最终，双方达成调解协议：被告重庆某房地产开发公司自愿于2015年8月30日前返还原告巫某购房款9万元，如未能按时支付则自愿承担自2014年2月28日至付款之日止的利息(按人民银行同期贷款利率计算);原告巫某自愿按照公司流程配合办理退款手续。

　　法官释案

　　承办法官表示，本案中，双方争议的焦点是巫某交纳的9万元是属于定金还是购房款。虽然置业顾问王某称已经明确告知巫某9万元是按照公司规定交纳的定金，但根据我国《担保法》第90条之规定，定金应当以书面形式约定。即书面形式是定金合同成立的形式要件，即使王某以口头方式告知，但事后未与巫某补签合同，定金合同未成立，该笔款项不能认定为定金，不能适用定金罚则，被告某房地产开发公司不予返还的主张得不到法院支持。

　　根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”另外，不符合法律规定的“定金”应当退还。

　　法官提醒：定金不仅要以书面方式约定，且必须明确约定“定金”性质，凡约定为留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，人民法院对其主张定金权利均不予支持。