【格式合同】格式合同免责条款效力的考量因素

　　【格式合同】格式合同免责条款效力的考量因素

　　(一)对民事行为效力规则的反思

　　在对格式免责条款进行效力考量的时候，因为格式免责条款也属于民事行为的一种，不可回避的问题就是对民事法律行为的效力进行深一步的认识:

　　(1).民事行为效力制度主要关心民事行为的内容方面，因而在本文的效力认定中，主要认定格式免责条款的内容，对于民事行为的一些成立要件的效力在此暂不做主要和深入的研究

　　(2).民事行为效力制度直接反应了国家对于私法领域的干预，反应的是法律的基本价值判断和价值取向，而价值判断应取决于利益衡量，所以本文在进行再进行效力认定时主要在“个人利益——社会利益”的框架内权衡各种利益。

　　(3).民事无效行为制度代表了法律的否定性评价，是对私法生活中私人行为的干预，而且绝无回旋的余地。因此在利用此手段时一定要慎重，所以在原则上我们是尽量对各种免责条款进行肯定性评价，只有对国家和社会所保护的利益进行严重危害的行为我们才使其归于无效。

　　(二)利益位次规则 (合同法53条第一款)

　　现代社会中，民事主体所享有的社会利益多种多样，对于不同的利益当然也有不同的价值判断，从我国合同法53条的规定来看，人身利益明显的是要置于财产权益和经济利益之上的，“现代社会中基本利益位阶次序应是：人身权益最先，财产所有权益次之，经济利益再次之。” 保护人身利益是首要任务，所以如果订立的是免除人身伤害责任的免责条款，那是当然无效的，但是对于财产和经济权益，只有是在免除故意或者重大过失情况下造成的损害的时候才无效，因为在这种情况下如果不对其进行规制的话很可能会导致道德风险。因此我们在考量格式免责条款的效力的时候，如果涉及的是免除人身伤害责任的，一定要从严认定，反之如果是涉及经济和财产利益的话可以相对宽松一些。

　　(三)过错程度规则(合同法53条第二款)

　　此处的过错是指当事人在违反合同义务时的心理状态，包括故意和过失，过失又包括一般过失和重大过失，“过错程度反映出当事人行为的恶劣程度，免责条款与过错责任关系密切，当事人过错越大，免责的可能性就越小。” 在格式合同中当事人故意或重大过失情况下造成财产损失是不得免责的，但是在一般过失情况下免责条款的效力如何呢?一般过失行为虽也体现了当事人的过错，但这种过错程度较小，其危害也较小，因而笔者认为可以由当事人自行处分，关于这一点从合同法的立法态度转变也可见一斑，如原先的经济合同法中的因欺诈和胁迫所订立的合同一律无效和新合同法中规定的仅仅当以这种方式所订立的合同损害国家利益的时候才无效就体现了这一点。所以对于一般性的过失的免责是可以被法律所允许的，但是如果一般过失已经构成根本性违约，使合同目的落空，又非合理分配风险所必须，则免除此类行为仍然无效。这是我们下面要论述的。

　　(四)依据违约程度确定免责条款的效力

　　在合同法理论中，一般不允许免除根本性违约责任，根本违约会使合同目的落空，在违约方有过失的情况下，必须对此加以否定，不允许当事人以协议免除根本违约所生的责任，因为根本违约完全破坏了当事人的合同义务，不能免责，否则就意味着允许条款利用人来利用合同欺骗相对人，至少是纵容债务人不适当的履行合同，这样会造成社会资源的严重浪费。但是对于轻微违约，我认为是可以免除，道理同前面的一般过失基本相同。“但是在一般过失的情况下，如果造成了根本违约，也是不可以免责的，这也是为了不造成社会资源的不必要浪费，积极健康的发展社会经济的需要。”

　　(五)利益平衡规则(合同法40条)

　　免责条款的重要作用之一就是衡平免责条款的提供者、接受者乃至一般第三人的物质利益关系。这既是民事权利义务一致原则的要求，又是民法风险分配理论的体现。“各国法规定免责事由主要是基于以下两种考虑：一是建立合理的风险分配制度，二是建立有效的防止风险的激励制度。在一个有秩序的的社会中，不仅要有合理的利益分配制度，也应该有合理的风险分配制度，合理的不利益分配制度也可以对债权人与债务人积极地防止损失产生有效的激励。一方面，合理的风险分配制度可以使债务人积极地采取防治措施并避免过重的负担，另一方面，也可以防止因债权人的国度信赖而导致的过度的支出”。 这一点在保险合同中表现最为突出，合同法40条也规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。这其中体现了明显的利益平衡规则，因此对于根据风险分配理论来平衡双方利益的免责条款，一般应认定为有效，除非是明显的违反法律法规和社会公共政策，否则应该认定为有效

　　(六)依据当事人的身份及地位确定免责条款的效力

　　这一点在格式免责条款的效力认定上尤其要注意，因为免责条款是随着格式合同的大量出现而暴露出问趣的，而格式合同的出现是社会生产高度集中，大公司、大企业占据与消费者日益悬殊的地位的结果。因此，如果免责条款的提供者是具有雄厚实力的大公司大企业，那么，相对人接受免责条款的真实意思表示程度就较低，对免责条款的认定就应从严。但也有学者指出，单纯以免责条款提供者垄断或事实垄断地位作为标准，是将该类问题简单化了。而应以其结果是否公平为判断标准。但不管怎么说，免责条款提供者的地位仍是判断免责条款效力的重要因素。其次，格式合同因其订立主体的不同而有商业性合同与消费性合同之分。在商业性合同中，因双方当事人地位及经验、知识及交涉能力相当，免责条款的订入，自愿成份较大，而在消费性合同中，合同相对人真实意思不好掌握，因而应当从严审查。只有这样，才符合社会经济生活的一般规律，经济生活中经验丰富的格式合同的提供者显然应该比普通的消费者尽更多的注意义务，我国合同法对此也有体现如合同法41条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释”就很好的体现了对于提供者和消费者地位悬殊时合同应该作出更加有利于消费者的解释。

　　(七)依据标的物的性质确定免责条款的效力

　　在以标的物的性质作为判断标准时，影响判断结果的主要结果的主要因素有两个方面：一是标的物是否为日常生活必需品或必要服务：二是标的物是否有代替性物品。”如果标的物是与日常生活息息相关的必需品，则相对人对于生活的需要，必须接受企业提供的商品或者服务，即使格式条款内容非常苛刻，也只能忍气吞声。因此在此情况下，相对人接受格式条款常常并非出自于自愿，所以对于条款内容，尤其是免责条款的有效性应当从严认定。反之，如果标的物并非生活必需品，既然不购买也对日常生活没有大碍”。 对于此类标的物，相对人明知有不利于自己的格式条款存在仍然购买，则其自愿接受该条款的表示非常明显，因此可对条款的有效性的认定从宽掌握。[page]

　　(八)小结

　　如果标的物有替代性物品，即使该标的物是生活必需品，也可以因其有些功能相似的其他物品予以替代，消费者必须接受该标的物的必要性相对降低，相对人完全可以通过购买其他替代性标的物而满足其要求。因此，在此情况下，如果相对人自愿购买该标的物，则其自愿接受免责条款的事实非常明显，对该免责条款的有效性的认定也可以从宽进行。

　　上述七个方面组成了判断格式免责条款效力的基本规则体系，在判断免责条款的效力的时候一定要综合考虑以上各种因素之间的相互联系，不能割裂开来判断。第(一)部分的民事行为生效规则是一个总括的一般规定，因为格式免责条款本质上也是民事法律行为，应适用民事法律行为的效力规则，所以不符合有效的民事法律行为的条件的格式免责条款必然会归于无效。第(二)(三)(四)(五)部分更是一个相互不可分开的整体，是判断免责条款效力的一个不可分割的体系，当然也适用于格式免责条款效力的判断 ，在判断格式免责条款效力的时候一定要结合起来判断。比如对于免除人身伤害责任的条款，法律规定其无效，并不需要有过错的因素，但对于免除财产和经济责任的条款，法律规定只有是免除故意或者重大过失责任的免责条款才无效，显然，法律在这里考虑了过错的因素，对于一般过失造成的免除财产或者经济责任的条款是可以生效的，但是结合第三部分，如果一般过失造成了合同的根本目的落空和根本违约，这个时候，这种过失仍然是不可以免责的。对于第(五)部分，是维护双方利益的最后一把利器，根据双方利益的平衡，来判断条款效力。第(六)(七)部分则是主要针对格式合同中的免责条款，在判断的时候一定要首先结合前面五个部分进行总体的分析，再根据后面两个部分进行具体的个案分析，只有这样，才能准确的判断格式免责条款的效力。

　　其次，判断格式免责条款效力的依据就在于个人利益和社会利益的博弈，正因为个人并不具有与社会整体利益相违背的特殊价值，正是由于某些格式免责条款的内容触动了社会利益，才遭到国家和政府的干预(维护社会利益是国家和政府的天职)，所以国家借助于合同效力行为制度，对其进行否定性评价，使其不能发生效力。 所以免责条款有效与否应取决于具体场合个人利益和社会利益的权衡，这是一个经过分析后得出的基本价值利益判断。格式免责条款也完全符合这一基本价值判断。如前面的分析，免责条款出现的经济和法理原因就是民事生活领域中对个人利益最大化的追逐以及民事利益的可支配性，以及后来对其进行的规制也是因为其危及到了国家所致力维护的社会利益。那么如何明确的划分社会利益和个人利益的范围就成为一个非常重要的问题，在这里我准备介绍一下几种学说：

　　1庞德的利益学说

　　A.个人利益。关注个人生活本身，以个人生活名义所提出的主张愿望

　　B.公共利益。政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的一些愿望和要求。

　　C.社会利益。从社会生活角度出发，为维护社会秩序，社会的正常活动而提出的主张要求和愿望。

　　庞德划分的六类社会利益：一般安全的利益，社会组织安全的利益，一般道德的利益，保护社会资源的利益，一般进步的利益，个人生活方面的利益( 个人生活方面的利益“也是一种社会利益，如身体精神和经济活动方面的利益乃是”文明社会生活“的基础，对此基础的动摇即是对社会利益的侵犯)关于“社会利益”界定

　　庞德从社会实际生活出发，对社会利益进行了认真细致的划分，庞德的社会学法理学在整个法理学界产生了极为深远的影响,但作为其理论基础的利益学说却鲜有人进行专门的论述。庞德的利益学说是其社会控制论的基础,利益是其社会控制的任务。他将利益分为个人利益、公共利益和社会利益,并以最小的利益牺牲达到利益的最大化作为利益冲突时衡量的标准。通过对庞德利益学说的理论框架与可能限度的剖析,我们发现,其利益理论对平衡现行社会中各种利益关系进而达致良好社会秩序具有重要的现实意义。在此鉴于篇幅，就不再一一展开。

　　2.梁慧星先生曾据此理论提出公序良俗的的十种类型：

　　(1)　危害国家公序的行为。(2)　危害家庭关系的行为。 (3)　违反性道德行为。(4)射幸行为。指以他人之损失而受偶然利益之行为，　因有害于一般秩序而应无效。(5)　违反人权和人格尊严的行为。(6)　限制经济自由的行为。(7)　违反公正竞争的行为。(8)　违反消费者保护的行为。 (9)　违反劳动者保护的行为。 (10)　暴利行为。如乘人之危、显失公平行为。对社会利益进行了更为精准的划分。

　　笔者认为要准确的判定格式免责条款的效力就一定要认真对社会利益和个人利益进行划分，明确二者的范围，只有这样才能更好的明确效力判断后面的价值判断。

　　最后，在考量了社会利益和个人利益的基础上，也要重视公平原则，这点在判断格式合同中免责条款的效力的时候尤为明显。“公平应成为考查格式免责条款效力的指导性原则平原则” 。这里所说的公平合理是指当事人在知道或应当知道免责条款的情况下，足否公平合理。认定是否公平合理，应从两方面考虑：一方面，意思表示是否真实，这就足说要考虑双方交易地位的强弱、相对人是否有机会与其他人订立不附加此类条款的合同、相对人是否是在受到诱使的情况下同意接受该条款、相对方足以知道或应当知道该条款的存在和范围等。另一方面，条款是否对一方显失公平。这就足耍考虑条款所排除的责任性质和范围、条款制定人的经济实力以及履约的可能性、相对人承担责任的能力及是否投保等。对于不公平合理的免责条款，应运用《民法通则》第58条和第59条规定的情况时应确认无效，属于第59条规定的情形时应允许撤销