缔约过失责任的法律性质

（一）缔约过失责任的定义。缔约过失责任，又称先契约责任、先合同义务，有的学者直接称为缔约过失。关于缔约过失责任的含义，学者意见略有不同。

我国台湾民法学者梅仲协先生认为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。”

王泽鉴先生认为，“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则负责。”

我国著名法学家王利明先生认为：“缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”马骏驹、余延满认为“缔约过失责任，是指缔约人或者其缔约辅助人故意或者过失违反先合同义务而给对方方依赖利益或者固有利益造成损失时应承担的民事责任”。

笔者还注意到，与其说梅仲协先生为缔约过失责任下定义，倒不如说其仅指出应当承担缔约过失责任的一些情形。王泽鉴先生认为缔约过失责任不是侵权责任，而是违约责任，否定了缔约过失责任独立存在的价值。学者对缔约过失责任的构成要件基本相同，均承认在缔约过程中、违反诚实信用原则、给对方信赖利益造成损失是缔约过失责任的基本构成要件。主要区别点体现在缔约过失责任法律性质的认识。

综合名家观点，笔者认为，缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方或者双方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，造成对方信赖利益损失的，应承担的损害赔偿责任。

（二）缔约过失责任的法律性质。关于缔约过失责任的法律性质，学者们存在不同的说法，有人认为缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，且多规定的合同法之中，因此属于违约责任。有人认为缔约过失责任因一方恶意损害对方利益，因而属于侵权责任。还有的学者认为缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，是一种独立的民事责任。

无合同即无合同义务，无合同义务即无合同责任。这是传统合同法理论的一个重要规则。按照这一理论，对于一个在要约开始后、合同成立前违反诚实信用原则的行为，无法依照合同法追究行为人的合同责任。现代合同法认为，当事人在合同成立前如果经过接触、磋商，已经形成了一种信赖关系，因此一方对另一方应当负有忠实、保密等义务。这些义务不是合同义务，而是依据诚信原则所产生的义务。合同义务为约定义务，缔约过失责任为法定义务，同时二者的责任范围也存在不同，故笔者认为将缔约过失责任归入违约责任之中不甚妥当。

缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现，以当事人之间存在特殊的信赖关系为前提。在缔约过程中，当事人的注意义务要高于侵权责任对行为人的要求。一般来说，侵权责任的构成相对于缔约过失责任的构成要件要求更为严格，在很多情况下无法依据侵权理论来追究缔约过失上的责任。所以，也不能将缔约过失责任简单的归于侵权责任范畴。

违反诚实信用原则的行为是一个应当受到法律制裁的行为，对违反诚实信用原则的行为无法制裁就是对遵守诚实信用原则的制裁。在德国债法上，缔约过失责任制度既被用来解决侵权法领域的问题，又被用来处理合同法上的争议，以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围在前契约义务领域的漏洞，所以，学者认为德国法实质上是将缔约过失责任作为一项特有的制度，与违约责任、侵权责任居于同等地位，充分发挥了这一制度的功能，因而是合理的。

对缔约过失责任的法律性质在理论上存在较大分歧，在实践上依然存在德国独立债权制度与英美法系及法国、比利时等国家，按照侵权责任追究不实陈述等类似缔约过失责任的现实。理论和实践对缔约过失责任的不统一，致使缔约过失责任目前仍无法摆脱依附于侵权行为、违约责任的命运，还无法从根本上获得独立的法律地位。