合同与缔约过失责任

　　缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人故意或者过失地违反先合同义务，造成对方当事人信赖利益的损失时，依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前合同义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有重要的意义。下面就合同订立后的几种情况与缔约过失责任关系进行分析。

　　一、合同不成立时的缔约过失责任

　　现对一些常见的合同不成立之缔约过失情形分述如下:

　　1、要约人擅自撤销要约。要约生效后能否撤销,各国法律存在分歧。许多学者的论述似乎表明,要约人擅自撤销要约,一律应负缔约过失责任。笔者认为,对此应分两种情形:一是要约人的撤销行为无效,合同已成立或受要约人可以继续承诺以使合同成立,若此时不履行合同,负违约责任;二是要约人的撤销行为有效,合同不成立,但要约人负缔约过失责任。因为缔约过失责任以诚信原则为基础,旨在保护当事人的信赖利益。对于第一种情形,英美法中对“信赖要约”的处理很值得关注。在英国判例中如果受要约人本着对要约的信赖行事,法院可能根据案件的具体事实,判决要约人不得撤销要约,而判合同成立。

　　2、违反初步协议。我国的法律对初步协议、意向书无明文规定,《国际商事合同通则》的规定值得借鉴。当事人达成初步协议,一般视为合同不成立,但双方已建立了信赖关系,如一方因过错破坏了该协议,就应负缔约过失责任。当然,如果双方当事人都认为他们的合同已经成立,则对初步协议的违反应负违约责任而不是缔约过失责任。

　　3、恶意谈判和恶意终止谈判。王泽鉴先生认为,当事人一方突然中止订约,致他方受损害时,原则上不适用缔约过失责任,“盖缔结契约与否当事人有其自由,当事人应承担不能订立契约之危险”。笔者认为不能一概而论。《国际商事合同通则》第2. 15条、《欧洲合同法原则》第2. 301条分别对恶意谈判和恶意终止谈判的缔约过失责任作了规定。我国《合同法》第42条亦规定了“假借订立合同,恶意进行磋商”之缔约过失责任。

　　4、违反预约。预约成立时,本约尚未成立。预约的成立和生效,仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务,而不负履行将来要订立的合同的义务。学者们大多主张违反预约按违约处理,问题是,具体操作却很困难,强制履行预约,无异于强制当事人订立合同(本约),有悖于缔约自由原则;而违约责任要考虑履行利益,但预约的履行利益是订立本约,而不是履行本约的期待可得利益,难以确定。笔者认为,违反预约存在违约责任与缔约过失责任的竞合:违约责任即当事人或法律明定违反预约之责任的,可按违约责任处理。缔约过失责任是指如果违约责任难以确定,或违约责任不足以公平地保护当事人利益的,可考虑缔约责任。因为订立预约使当事人之间产生一种信赖关系,即信赖本约会成立并生效。如果一方当事人因过错违反预约,则对相对人基于此种信赖而造成的损失应负赔偿责任。赔偿范围为信赖利益的损失,包括缔约费、准备履行费用等直接损失。

　　二、合同已成立未生效的缔约过失

　　1、附生效条件的合同。附生效条件的合同是否产生缔约过失责任应当分两种情况探讨。依《合同法》第45条第2款:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”因此,A、恶意阻止条件成就的,视为条件已成就,即视为合同已生效,此时,如果恶意人不履行合同义务,应负违约责任,而非缔约过失责任;B、恶意促成条件成就的视为条件不成就,即合同不生效。合同不生效时过错一方应承担缔约过失责任。

　　2、欠缺法定生效手续的合同。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续而后才能生效的合同,因一方当事人的过错未办理法定手续致合同未生效,并损害另一方当事人利益,符合缔约过失责任的构成要件,应负损害赔偿责任。

　　3、缔约一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务。在合同已成立未生效阶段,当事人对合同将会生效抱有更大信赖,很有可能为履行合同做准备。此时,一方未尽告知、保护、照顾、保密等附随义务,造成另一方损害的,应负缔约过失责任。

　　三、合同无效的缔约过失责任

　　无效合同,指自始、确定、当然不发生法律效力的合同。合同无效,会产生缔约过失责任已成共识。这里需要注意的是,合同部分无效是否适用缔约过失责任的问题。合同部分无效的原因是发生在合同成立前的缔约阶段,故只要符合缔约过失的构成要件,就应适用缔约过失。在合同部分无效的情形下,信赖利益的损失比较难确定。可以先考虑专为合同无效部分支付的费用、准备履行费等合理费用和损失;如果难以明确划分的话,可以综合考虑无效部分所占比例及缔约阶段总的合理费用和损失来确定损害赔偿额。《德国民法典》《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》都对此作相应的规定,我国《民法通则》《合同法》对此没有相应的规定。有学者认为,合同因自始不能不可绝对的作为合同无效并承担缔约过失或违约责任的条件。首先,将自始不能的情况宣告无效,将使无效的范围过于广泛,其结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行,他在合同订立后,可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价,而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害,而且会造成期待利益的损害,这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效,从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求,或许对当事人更为有利。其次,自始不能的情况极为复杂,有些合同的履行并非绝对不可能,如缺乏支付能力、经济陷于困境等,均属于经济上履行艰难。若对自始不能均宣告无效,则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定,以合同自始不能为借口,将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。既可能不利于交易安全,也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。因此,自始客观不能不宜一律作为合同无效和缔约过失的原因。

　　四、效力未定合同的缔约过失

　　效力未定合同,是指法律效力尚未确定,而有待第三人追认或拒绝的合同,若承认,其效力即确定地自始发生;若拒绝,即确定地自始无效。效力未定合同一般包括无民事行为能力、限制行为能力人订立的合同,无权代理人订立的合同,无处分权人订立的合同。由于效力待定的原因出现在缔约阶段,一般是出于缔约一方的缔约能力有瑕疵,故如果权利人拒绝而使其无效的,无效的原因可追溯自缔约阶段的过错,所以,可以适用缔约过失。无权代理可分为表见代理和狭义无权代理。表见代理指代理人虽不具备代理权,但具有代理关系的某些表面要件,这些表面要件足以使无过错的相对人相信其具有代理权。表见代理一般视为与有权代理相同,对本人发生效力,故表见代理并不导致缔约过失。狭义无权代理行为人既没有代理权,也没有能使相对人确信其有代理权的理由,而以他人名义所为的民事行为。我国《合同法》第48条对此作了相应的规定。因此,狭义无权代理下,有可能存在违约责任与缔约过失责任的竞合。[page]

　　五、合同被撤销的缔约过失

　　可撤销的合同被撤销前有效,在被撤销后自始无效;撤销权出于法定事由消灭的,该合同自始有效。如果合同被撤销了,由于当事人一方的过错致对方信赖利益损失的,应负缔约过失责任。

　　1、意思表示错误和重大误解。《德国民法典》、我国台湾地区民法都将因意思表示错误而被撤销作为缔约过失责任的一个重要情形。我国《合同法》第54条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第71条都对重大误解作了规定。无论是意思表示错误或重大误解,合同因之而被撤销的,都适用缔约过失。

　　2、欺诈、胁迫与乘人之危。对于欺诈和胁迫,德国、日本、瑞士视合同可撤销的原因;对乘人之危的行为,瑞士视为合同可撤销的原因,德国则视为无效的原因。《合同法》将一方以欺诈、胁迫手段订立的合同一分为二,若损害国家利益,合同无效(第52条);若损害的不是国家利益,则为可撤销。同时,将乘人之危规定为可撤销的原因。但无论是合同无效或被撤销,都有可能适用缔约过失。

　　3、显失公平。显失公平,指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。《合同法》第54条将订立合同时显失公平作为撤销的原因。《欧洲合同法原理》第4. 109条亦将“过分的利益或不公平的好处”作为撤销合同的原因,合同因显失公平而被撤销的,得要求过错方负缔约过失责任。

　　六、合同有效情况下的缔约过失

　　按照我国学术界的一般观点,“只有在合同尚未成立,或者虽然成立,但因为不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤销时,缔约人才承担缔约过失责任”。另一种观点认为,依据日本、德国判例和学说,将缔约过失责任适用于合同有效成立的某种场合。不可否认,无论是判例、学说还是国外立法,都承认了合同有效的某些情况下的缔约过失责任。第三种观点认为,契约有效之下的损害赔偿,完全可按不当得利处理,并没有必要按缔约过失责任处理。这种观点不妥。因为不当得利是指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得利益,一方信赖利益的损失是相等或相当的。而缔约过程中,缔约一方信赖利益的损失并不一定导致缔约另一方得利,或者得利与受损并不相当。不当得利与缔约过失可能会有交叉或竞合,但不当得利并不能取代缔约过失。缔约过失责任是指缔约双方当事人在订约过程中因过错违反先合同义务,并造成对方当事人损害,依法应承担相应的民事责任。笔者认为,只要缔约过程中的缔约一方因过错违反了先合同义务致对方损害,就应承担缔约过失责任,而不论合同是否成立、是否有效、是否生效。因为缔约过失责任的构成要件为一方当事人因过错违反先合同义务并造成对方当事人损害,而不是合同是否成立或者有效。这样才能给予缔约当事人周密的保护。

　　理由如下:

　　1、从各国立法规定来看,一般只是规定过失行为发生在缔约之时,并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。例如1940年《希腊民法典》第198条之规定:于为缔结契约磋商行为之际,因过失致相对人遭受损害时,应负损害赔偿责任,即使契约未成立亦然。此规定隐含的意思是:缔约之际因过失致相对方损失,契约已成立,也应负缔约责任,该规定只不过强调契约未成立这种情况而已。根据我国新《合同法》第42条、第43条规定,缔约过失责任也不以合同未能有效成立为条件。

　　2、从各国司法实践来看,德国、日本均已把缔约过失责任适用范围扩大到合同有效成立的某些情况。例如,在德国,卖方在合同缔结前的说明未涉及标的物特质或瑕疵时,可承认担保责任与缔约上过失责任的竞合;在具有专门知识的卖方与无经验的买方之间的合同中,即使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联,也可成立缔约上过失责任。在日本主要是标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。再如我国台湾地区民法规定缔约过失责任适用的情形有:合同不成立、合同无效、缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失、缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失四种情况。显然,后两种情形下的缔约过失责任可能发生于合同有效成立的场合。

　　3.从理论上说,缔约过失责任不仅保护受害人的信赖利益,也保护其固有利益。固有利益受损害与合同是否成立无必然联系,因为固有利益是相对独立于正在缔结的合同的,即缔约一方固有利益之损害赔偿与合同有效成立并不必然互相排斥。对于信赖利益,一般合同有效成立后,信赖利益之损害从合同的履行中得到补偿,不会产生信赖利益之赔偿。但在某些情况下,因缔约一方过失致使相对方额外增加了交易费用和成本,即使合同有效成立,对于这本不需支付的额外增加的成本仍可请求信赖利益之赔偿。正如有学者指出的那样,信赖利益之损害赔偿与合同有效并非水火不容。在某些情况下,因缔约一方的过错使对方额外增加了负担,即使合同有效,对于这些额外负担受损害方仍可请求信赖利益之赔偿。值得注意的是,在缔约中双方应负先契约义务,而在合同的履行中,合同双方也负有因诚信原则而产生的告知、忠实照顾、保密等附随义务,因此缔约一方可能将缔约过失延伸至合同成立后甚至履行时。在某些场合下,“缔约先契约加害给付与合同中的加害型紧密相关,从某种角度而言,缔约过失是合同中加害给付的原因而已,合同中加害给付仅为缔约先契约加害给付的结果”。此时仅使加害人负缔约过失责任即可。另一种情况是缔约过失行为在缔约阶段即产生损害,合同有效成立后,合同一方基于同一过失继续给他方造成损害,这是缔约过失责任与违约责任并存,受害人可分别因缔约过失责任和违约责任而得到赔偿。但在缔约过失行为和违约行为所造成的损失难以截然分开时,不妨统一使加害人负违约责任,赔偿受害方的期待利益,使其达到宛如合同完全履行时的利益状态。如果固有利益也受到侵害,则须另外赔偿。

　　由此可见,缔约过失的适用范围是开放的、不是封闭的,是具有弹性的、不是一成不变的,完全可由学说判例加以创设发展。

　　七、我国缔约过失责任立法的完善

　　1、明确界定缔约过失责任的归责原则。缔约过失责任成立的条件之一是在缔约过程中违反信用并给对方造成损失的一方存在主观过错。缔约过失责任中的“过失”即“过错”之意。因此,缔约过失责任的归责原则属于过错责任原则。

　　2、完善《合同法》中缔约过失责任条款内容。对于合同法第42条、第43条的规定以及缔约过失、诚实信用原则、先合同义务的有待完善。明确缔约过失责任的类型,建议运用开放性的立法模式,以适应纷繁复杂的社会现象。明确缔约过失责任的概念和基础,以更好地适用关于缔约过失责任损害赔偿范围的规定。明确缔约过失责任的赔偿范围采取实际损害赔偿原则,可超出履行利益的范畴。[page]