缔约过失责任

　　当事人为缔结契约而接触与协商之际，已由普通关系进入特殊阶段，相互之间建立了一种特殊的信任关系，产生了相互协助、通知、保护等义务，此种义务称作"先契约义务"或"附随义务"。如违反这些义务而给对方造成损害，则应负赔偿责任，这种责任就是缔约过失责任。缔约过失责任在国外已引起了很大的重视，但我国对此的研究比较滞后。本文将对缔约过失责任的历史、构成要件、适用及责任范围作如下探讨。

　　关键词：缔约、过失、责任、合同、赔偿

　　在合同的缔结阶段，由于合同尚未成立，不能适用违约责任，适用侵权责任也不相宜，一些违反诚实信用原则，并损害对方利益的行为就少有法律责任的约束。法官在处理此类纠纷时，为了平衡利益、保护交易活动的安全，往往采用诚实信用原则，依据诚实信用原则。当事人为缔结契约而接触与协商之际，已由普通关系进入特殊阶段，相互之间建立了一种特殊的信任关系，产生了相互协助、通知、保护等义务，此种义务称作"先契约义务"或"附随义务"。如违反这些义务而给对方造成损害，则应负赔偿责任，这种责任就是缔约过失责任。缔约过失责任在国外已引起了很大的重视，但我国对此的研究比较滞后。本文将对缔约过失责任的历史、构成要件、适用及责任范围作如下探讨。

　　一、缔约过失责任的历史概括

　　1、缔约过失责任在国外的历史

　　缔约过失责任问题，追溯到罗马法，当时曾规定买卖诉权制度，以保护信赖利益的损失，其后历经德国普通法，直到19世纪，虽对该问题也有讨论，但系统的论述尚付阙如。作为一种理论，直到1861年才由德国学者耶林提出。他在其主编的"耶林学说年报"第四卷上发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，对以缔约责任问题进行了系统且周密深刻的分析，其要义为"从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非为不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失而至契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的赔偿"。

　　耶林关于缔约过失责任的理论，对世界各国产生了很大的影响。它冲破了罗马法以来的契约理论框架，使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预，因而被认为具有开拓性。在德国制定的民法典之际就采用了耶林的主张。当时起草人并未完全接受缔约过失责任的理论，未将其作为一般原则规定下来，而只是在错误的撤销(第122条)、自始客观不能(第307条)、无权代理(第179条)这些特殊情况下承认缔约过失责任的存在，明确规定保护相对人的信赖利益的损失。实践证明，这不能满足实际生活的需要，于是为了弥补合同法和侵权法的欠缺，德国判例及学说将缔约过失责任发展为一般原则，"经长久反复之适用，已为一般法律所接受，具有习惯法之效力"。其他大陆法系国家如希腊1940年法典直接正式确立缔约过失责任这一般原则，在第198条规定"于为缔约磋商行为之际，因过失相对人遭受损害时，应负赔偿责任，纵然契约未成立亦然"。日本、意大利民法典也有缔约过失责任之规定。

　　2、缔约过失责任在我国的发展

　　我国台湾仿效德国民法，规定仅在特定情况下才承担缔约过失责任。

　　我国大陆原有合同法均未涉及缔约过失责任问题，1986年的民法通则也未明文确立缔约过失责任原则。在新《合同法》颁布前，许多学者认为，我国现行立法确立了缔约过失责任制度。我认为，这一观点是值得商榷的。我国《民法通则》第六十一条第一款虽然对涉及缔约过失责任作了规定："民事行为被认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任"。对于追究过失责任，保护当事人基于依赖而形成的利益，不至于因无效民事行为和被撤销民事行为从行为成立时起就没有约束力而蒙受损失，起到积极作用。但由于该条款不是缔约过失责任的一般责任条款，仅适用于侵权责任规定，在司法实践中操作起来十分不便。并且，事实上该条款只包含有缔约过失责任的部分内容，仅与民法理论上缔约过失的问题相类似，但并不完全划等号。缔约过失责任的效力范围涉及合同未成立、无效、变更或被撤销以及成立前违反情报提供、保密等附随义务诸情形，而《民法通则》第六十一条所称赔偿请求仅仅限于民事行为无效或者被撤销两种情形，对于合同未成立、变更以及缔约协商中违反附随义务所发生的损害能否适用，则未见具体规定。况且，《民法通则》第六十一条所指的"民事行为"系一般意义上的民事行为，并不局限于契约缔结行为，而缔约过失责任所概括的民事行为，仅仅是契约阶段双方当事人为设立合同法律关系而进行的磋商行为，即缔约行为。这种行为并非同一关系，而是包容关系。由此可见，《民法通则》第六十一条第一款规定的并不完备的缔约过失责任制度，既有缔约过失责任所不能包括的内容，又有未被概括进去的缔约过失制度的内容。在司法实践中，因缔约过失导致的纠纷日益增多，因而是否确立缔约过失责任原则就成为关系到提高社会成员的法律意识的缔约责任感，维护合同的有效性，充分保护受害人方当事人的合法权益。正是面对这一需要，1999年3月15日增加了有关缔约过失责任制度的规定。

　　二、缔约过失责任构成要件

　　缔约过失责任的构成要件是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。本文认为，缔约过失责任的构成要件恰当、准确反映其本质特征，否则易于将责任范围扩大或缩小。缔约过失责任的成立应具备以下要件。

　　1、缔约当事人有违反先合同义务的行为。

　　缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以先合同存在及违反作为前提。所谓先合同义务，是指在合同成立之前所发生的由缔约双方当事人承担的义务，即根据诚实信用原则所产生的通知、协助、照顾、保护、忠实等义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中，随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的，先合同实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。[page]

　　一般说来，先合同义务存在于要约生效后，合同有效成立前，这段时间内，当事人违反了先合同义务即要承担缔约过失责任。因为在要约生效前，双方是一般人之间的关系，谈不上缔约双方的信用，因此也谈不上对该信用的违反;在合同成立后，双方当事人之间的关系进入一种更加紧密的信用关系，如合同生效后，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。所以对于要约成立后及合同生效前前段时间，对于缔约过失责任的适用范围就显得非常重要。但是，在特殊情况下要约邀请也可能会引起要约的法律效果。所以，在把握契约义务存续期间的问题上，应考虑例外情况，以更全面地保护当事人的合法权益。

　　2、必须有已造成他人依赖利益损失的事实。

　　损害事实的发生是缔约过失责任的构成要件之一。依赖利益是缔约相对人因相信契约会有效成立而付出的费用或直接财产的减少。如果根据客观情况缔约相对人不应对合同的有效成立产生信赖，则不能适用缔约过失责任。如甲向乙表示订立卖房合同的意向，并未发出正式要约，乙即把自己现住的房屋卖掉，筹集款项来买房，后双方磋商不成，不得以缔约过失为由要求赔偿，因为双方并未建立人信赖关系。仅凭缔约意向不能产生信赖的损失是由于自身判断失误造成的。因此，不能仅以产生损失为由就适用缔约过失责任，有些风险是交易活动经常遇到的，应区分其与信赖利益损失的区别。

　　3、违反先合同义务一方当事人在主观上存在过错。

　　过错是支配行为人在法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，即指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。缔约过错是指在合同订立过程中，缔约一方或双方具有故意过失的主观心理状态。过错包括故意和过失两种形式。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效，不成立或撤销，会给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协助等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无错就不承担责任。从这个角度讲，缔约责任是过错责任。

　　4、因果关系。

　　这里的因果关系是指一方当事人过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系。这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起，否则，即使出现了信赖利益的损害，当事人也不应承担责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。使司法实践中应切实把握缔约过失行为与损害事实之间存在的因果关系，只有如此，才能不致于使引起缔约过失行为人的民事责任漏于追究。

　　三、缔约过失责任的适用

　　通过缔约过失责任构成要件的分析就可以判断当事人是否要承担缔约过失责任。在立法和司法实践中，缔约过失责任主要适用于以下几种情况：

　　1、违反有效要约。

　　我国《合同法》第三章17条规定："要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约达到受约人之前或者与要约同时到达受要约人"。该法规定："要约可以撤销，撤销要的通知应当在受约人发出承诺之前到达受要约人"。该法第19条规定："有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销。(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经履行合同作了准备工作"。否则，应对此造成他人的损失，负缔约过失责任。

　　2、合同不成立。

　　这时的合同不成立，仅指合同在外表上已经订立，但实际上缔约人意思表示不一致而未订立。当事人在缔约时，由于法律知识的欠缺或疏忽大意或重大误解，致使合同缺少必要条款，或合同必要条款的涂改，不能说明当事人的真实意思，导致合同不成立。这时，要约已经生效，先合同义务，有过错的缔约一方违反了合同义务，要承担缔约过失责任。

　　3、合同无效。

　　合同无效的情形，我国《合同法》第52号规定了五种，而与缔约过失责任关系最为密切的，我认为是"以合法形式掩盖非法目的"。所谓以合法形式掩盖非法目的，是指当事人订立合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。例如，订立赠与合同，目的在于逃避法院的强制执行;订立联营合同，目的在于非法拆借资金。怀有非法目的的缔约方存在故意，当合同被确认无效时，对方当事人受损失，且对方当事人对此并无过错，即对于非法目的的并不知道或并非应当知道，那么，可以依照缔约过失责任请示赔偿。如果根据合理的推定，受有损失的一方知道或者应当知道对方非法目的的，受害方的损失是否应该给予补偿?我认为，如确系过失致使未知对方非法目的，可按照过失相抵原则处理。倘若明知对方出于非法目的，而故意订立合同，那么，事实上已进入"恶意串通"的范畴，应由《合同法》第59条调整。

　　4、合同被撤销。

　　合同的撤销，是指意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已生效的合同归于消灭。我国《合同法》第54条规定："下列合同，当事人有权请示人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损方有权请示人民法院或者仲裁机构变更或撤销。"由此可见，合同可撤销的原因有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形，在这些合同归于无效时，受害方基于缔约过失责任向对方当事人请求赔偿。

　　5、无权代理。

　　我国《合同法》第48条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立的合同，未被代理人追认，对被代理不发生效力，由行为人承担责任。"那么，行为人向第三人承担无权代理责任的根据是什么?以前曾认为，无权代理责任是侵权行为责任，行为人应依据侵权行为的规定负赔偿责任。但在实践中，第三人所受的损害可能包括信赖行为人有代理权而遭受的信赖利益的损失，而侵权行为的规定并不能予以保护。所以，因无权代理的纠纷，可以依据缔约过失责任追究行为人的无权代理责任。

　　6、无处分权人订立的合同。[page]

　　我国《合同法》第53条规定："无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效"。如果未得到权利人的追认，或者无处分权人在订立合同后没有取得处分权，合同应被宣告无效。无处分权人应对对方当事人受的损失负缔约过失责任。

　　7、违反根据诚实信用原则而产生的附随义务而给对方当事人造成损失。

　　根据诚实信用原则，债务人除应负担给付义务即主义务外，还需要承担种种附随义务。此种义务不仅发生在合同成立之前，也可发生在合同成立之后。主要情况有：未尽协助义务而致对方当事人损失，例如提出新的条件和要求、不断修改协议导致合同缔结无限期拖延、拒绝对方认为必要的条件等;在缔结之际未尽保护义务而使对方的人身权、物权受到损害;未尽通知义务而致使当事人损失;未尽保密义务而致对方当事人损失。

　　四、缔约过失责任的责任范围

　　缔约过失责任成立后，立即遇到的问题就是赔偿范围即责任范围。缔约过失责任不但在成立根据、功能上与合同责任不同，而且在赔偿范围上也有差异。既然缔约过失责任的理论依据是诚实信用原则，那么确定缔约过失责任的范围也应该以诚实信用原则为总的指导原则。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。直接损失指因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产损失，如缔约费用，包括邮电费用、赴订约地看标的物所支出的路费;准备履约费用，包括运送标的物或受领给付所支出的费用;受害人支出以上费用所失去的利息。间接损失指信赖人应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去与第三人订立合同的机会所产生的损失。间接损失应针对具体案件具体分析。

　　五、建立缔约过失责任制度的必要性。

　　1、建立缔约过失责任制度可以完善债法体系民事责任制度。

　　根据我国现有民事法律，债的发生根据主要有：合同、侵权行为、不当得利、无因管理及单方民事行为。根据缔约过失责任理论，缔约过失行为建立起当事人之间的权利义务关系，缔约中违反诚实信用原则的过错行为在缔约双方形成债。缔约过失责任是在不能适用侵权责任和违约责任时的一种补充性的民事责任，它使缔约这一阶段也受到法律的调整。因此，缔约过失行为亦为债的发生根据，缔约过失责任制度的建立将使债法体系更为完善。

　　2、缔约过失责任制度与要约、承诺制度相接构成完备的调整缔约阶段法律制度。

　　缔约过失责任发生在缔约阶段，与要约、承诺制度密不可分，违反诚实信用原则，任意撤销有效要约，即构成缔约过失行为。要约、承诺制度以前在我国只出现于学理的讲座之中，如今合同法增设进去，与缔约过失责任制度一起，成为调整合同订立阶段民事活动的重要法律制度。

　　3、区分合同的成立与生效是建立缔约过失责任制度的前提和必要准备。

　　在我国以往的民法研究中，不注重区分合同的成立与生效，审判实践中一般把未成立的合同作为无效合同看待，这种做法不利于正确处理案件。缔约过失责任制度要求明确区分合同的成立与生效，因为合同的成立与否是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前违背诚信原则造成相对方信赖利益损失的行为，适用缔约过失责任，而在合同有效成立后，一方违反义务应负合同上的责任。合同法明确规定合同的成立要件，从而为建立缔约过失责任制度提供了前提和基础。

　　4、建立缔约过失责任制度可以为合同无被撤销之后的赔偿提供理论依据。

　　有学者认为，我国现行民事立法已确立了缔约过失责任制度，体现在《民法通则》第61条第一款中，该款规定："民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。"应当说《民法通则》第61条是对缔约过失的部分情况，即合同无效或被撤销时的赔偿责任所做的规定，但并未指明这种赔偿的依据及赔偿损失的范围，使司法实践对该条规定掌握不一。如有的审判人员认为该条中的赔偿损失就是赔偿若合同有效成立之后可得的利益损失，使裁判发生偏差。根据缔约过失责任制度，合同未成立、无效或被撤销的情况下，产生赔偿责任的理由是一方违反诚实信用原则未履行应尽的义务，使另一方因信赖合同有效成立而受到损失，因此赔偿的结果应使当事人达到合同未曾发生时的状态，而不是达到合同完全履行时的状态。建立缔约制度将使审判人员对此问题的认识达成统一。

　　5、建立缔约过失责任制度是我国市场经济发展对法制建设的必然要求。

　　随着我国市场经济的快速发展，交易活动日益频繁，必然要求建立安全、有保障的交易环节，它使缔约阶段的民事行为受到法律的调整，对违背诚信原则、破坏缔约信赖关系的人加以民事责任的约束，保障了交易活动的安全。

　　六、对缔约过失责任的评价与展望

　　缔约过失责任在《合同法》中予以明确的规定，是对前三个合同法的突破，是对违约责任和侵权责任的一种补充。但《合同法》的基本原则是合同自由原则，如果不对缔约过失责任的运用范围加以限制而被滥用，将会有损于合同原则的基本价值。例如欧共体合同法原则第301条在确定缔约过失责任时，首先在第一款申明"当事人有磋商自由，对没有达成的合意不负责任"，即缔约过失责任仅仅是磋商自由原则的例外，其运用不能否定该基本原则。如果我国合同法能像此一样，将两者完美结合，将会更显其先进。随着《合同法》的广泛运用与发展，缔约过失责任更加得到重视和完善。