合同无效与缔约过失责任

　　【案情】

　　张某为文物收藏家，李某为一附庸风雅之富商。张某谎称已得晋朝大书法家王羲之《兰亭序》正本，李某欲据为已有，便与张某达成买卖王羲之《兰亭序》正本的协议。协议规定，该《兰亭序》正本以100万元成交，在交付并经专家鉴定之前，李某预付20万元，余下80万元持经专家鉴定之后补付。李某如约预付20万元，张某向李某交付《兰亭序》正本，后经专家鉴定，该《兰亭序》正本为明朝某一无名氏之伪作。为此，双方发生纠纷。

　　【问题】

　　1、张某和李某订立的合同效力如何？为什么？

　　2、李某能否请求张某赔偿损失？为什么？

　　【评注】

　　1、本问涉及合同的生效要件问题。

　　依民法原理，合同的生效要件包括：（1）行为人具有相应的缔约能力；（2）双方当事人意思表示一致；（3）合同内容合法；（4）合同标的可能、确定。所谓标的可能，是指合同标的可能实现，合同标的不可能实现的，合同不生效力。合同内容事实不能、法律不能、自始不能的，合同无效。所谓标的确定，是指合同标的自始确定，或者能够确定。合同标的不确定的，合同无效。

　　本案中，张某与李某之间签订的《兰亭序》正本买卖合同，由于《兰亭序》正本在我国早已失传，据史料记载，只有唐朝李世民皇帝的陵寝中可能藏有。张某为文物收藏家，明知《兰亭序》正本在我国已经失传，而谎称有《兰亭序》正本，该行为为欺诈行为。

　　欺诈行为，依合同法为可撤销的合同，在损害国家利益的情况下为无效合同，但如果合同标的自始客观不能，则该合同为无效合同，不为可撤销合同。因该合同标的物《兰亭序》正本不可能存在，因此，不存在损害国家利益问题，李某和张某之间的合同不因损害国家利益而无效，不因违法而无效，而因标的物自始客观不能而无效。

　　2、本问涉及合同无效是否应承担缔约过失责任的问题。

　　缔约上过失，是指在合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效所具有的过失。当事人因该过失所承担的责任，称缔约过失责任。其构成要件包括：

　　（1）当事人违反先合同义务。先合同义务是指要约生效后，合同成立之前，缔约双方当事人在磋商时发生的说明、告知、注意等义务。

　　（2）有过失，即当事人只对自己缔约时的故意或过失负责，缔约上过失责任属于过失责任，而非无过失责任。

　　（3）有损失，即因缔约过失行为导致相对人信赖利益的损失，信赖利益是缔约相对人因相信合同会有效成立而付出的费用或直接财产的减少。

　　依传统民法理论，缔约过失责任包括合同不成立或者无效而使相对人受到了损害承担的赔偿责任。依《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　本条所指的应当返还财产，在理论上存在两种观点：

　　一种观点认为，返还财产的依据为权利人的物上请求权，因为，行为无效或者被撤销后，该物的原所有权人为该物的所有权人，其享有真正的所有权，依据物上请求权，其可请求返还原物；另一种观点认为，返还财产的依据为不当得利之债，因为，行为无效或者被撤销后，原合同当事人之间就转化为一种不当得利关系，依据不当得利之债可行使返还请求权。本条所指有过错的一方应当赔偿对方所受的损失，在理论上也有两种观点：一种观点认为，其赔偿损失的依据为缔约过失责任。因为合同无效或者被撤销，必因一方当事人存在违背诚信原则的情事，构成缔约过失责任的原因。

　　另一种观点认为，有过错的一方应当赔偿对方所受的损失不为缔约过失责任，而为一种独立的损害赔偿责任。但通常认为，在合同责任中，只有缔约过失责任和违约责任，不存在其他责任，因此，合同无效或者被撤销后不存在违约责任的问题，故因一方过错而赔偿对方的损失，其责任依据只能是缔约过失责任。

　　本案中，张某作为出卖《兰亭序》正本的合同当事人，明知该《兰亭序》正本不可能存在，却隐瞒真实情况，属于假借订立合同，骗取他人预付款的行为，该行为严重违反诚信原则，因此，除应返还李某已付的20万元预付款外，对李某因订立合同所支出的费用以及其他必要费用，应依法承担赔偿损失责任。