商品房认购书中的定金条款

　　在商品房买卖过程中,如果购房者看中所选择的房屋后,开发商或者经过授权的代理销售商会要求购房者预先“下定”，也就是预交部分定金，数额一般为一万或两万不等，双方并签订《商品房买卖认购书》，认购书一般会对购房者所选定的项目、房号、面积、单价等简单内容进行约定，并且一般都会在认购书中约定签订正式《商品房买卖合同》的期限。如果买受人在一定期限内不与出卖人签订《商品房买卖合同》的，将不退还已收取的定金。由于此时购房者对所选房屋的基本情况了解并不充分，而到了签订正式的《商品房买卖合同》时，开发商往往在合同中拟订有种种不平等条款，或者房屋具体结构、设计、居住环境发生变化;或者在交付使用时间、办理房产证的期限、违约责任等方面无法与出卖人达成一致意见，从而导致买受人无法与出卖人签订合同。另外，在实际买卖过程中，有的将定金写为订金，也有的称为认购金、意向金等，用语非常混乱。此时由于前期认购书约定的不明确及买卖双方对定金或者认购金、意向金的法律性质发生分歧，极容易产生纠纷。

　　定金是指在债权债务关系中，为担保债的履行，一方当事人在债务履行前预先向对方交付的一定数额的金钱或实物。定金不仅适用于买卖合同，而且适用于加工、承揽等合同。在一般的商品房销售中，预交定金也成为了行业惯例。根据我国《中华人民共和国担保法》(第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　在实际的商品房销售过程中，也经常出现双方签订了认购书，但买受人因为种种原因并未实际交纳定金，后期产生纠纷后，卖方起诉到法院要求买方补交定金的案例。这里就涉及到认购定金的成立方式问题。根据法律规定，定金合同应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。这实质上是对定金担保法律行为成立要件的规定，所谓成立要件，是指按照法律规定，民事法律行为得以成立所必不可少的条件，定金的成立要件包括：

　　1、当事人必须对设立定金担保意思表示一致

　　2、定金合同应以书面形式订立。

　　3、当事人必须实际交付定金

　　所以在实际的商品房销售过程中,只有出卖人和买受人协商一致,签订认购书并实际交纳定金后,认购书才具备法律规定的定金成立要件。

　　在商品房销售过程中，也经常会出现已签订认购书，但并未按照认购书约定的金额来交纳定金，多交的情况比较少见，但少交的情况还是比较常见的，比如认购书约定买受人应交定金两万元，但待双方签订认购书后，买受人才发现只带了一万元，出卖人以默许的方式接受。那如果出现这样的情况，定金合同是否有效，接受定金的一方是否有权利要求交纳定金的一方补交剩余定金呢?根据《担保法司法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金的一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效”。当事人实际交纳的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。

　　认购书一般对于所交纳的一定数额的金钱用语也不一致，有的称为认购金，有的成为意向金，或者订金、诚意金等等，极为混乱，所以在后期如果出现纠纷，就极易对所交纳金钱的性质产生分歧，出现纠纷。区别定金与认购书中其他名称的金钱关键在于定金的自身特点。当事人在合同中明确约定有定金条款或者约定定金合同的，当然不存在问题;但如果合同约定的金钱没有 “定金”的名称，则应当按照合同约定的内容考察是否存在对定金性质的约定。依照《担保法司法解释》第118条的规定，对于约定中没有定金字样，并且合同内容也没有定金的意思表示的，一律不按照定金对待。

　　定金作为担保的方式之一，其担保的功能是通过定金处罚来实现的。如果当事人违约或要解除合同，就要以损失相当于定金数额的金钱作为代价，因此当事人应当选择严格履约而不是违反合同。至于在何种情况下可以适用定金罚则，通常允许当事人在合同中进行约定，另外法律在定金罚则方面也作了相关的规定。

　　在商品房买卖中，定金处罚除当事人之间有设定立约定金的合意和定金必须交付外，还必须有因一方原因导致商品房买卖合同无法订立的法律事实。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条前段称，“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。所以“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”也是作为定金罚则的构成要件。

　　在实际的商品房买卖过程中，也出现过非违约方到法院主张要求违约方实际履行交纳定金或违约方赔偿定金后仍要求其继续履行认购书的情况，那立约定金是否可以采用强制执行呢?首先，根据《担保法》第90条的规定，定金合同自当事人实际交纳定金之日起生效。因此，定金合同属于实践性合同，在当事人虽有约定而没有实际履行的情况下，合同不生效，不能认为当事人违约，也就不能裁判当事人承担违约责任，合同也就更不能强制履行。但至于当事人是否存在缔约过失责任，那要运用关于缔约过失责任的规定来衡量。根据《合同法》第110条规定，强制履行合同作为违约责任承担方式的前提是债务的标的适于强制履行，而诸如委托、合伙等具有人身性的合同不宜强制履行。认购书中的内容是以诚信磋商、信赖关系为基础的，因此也不适宜强制执行。

　　随着福利分房的停止,购置商品房产成为大多数人的主要生活需求之一,我们可以看到全国房地产市场也日趋升温,因为定金纠纷向法院和消费者协会投诉的案件也越来越多,签订认购书并交纳定金虽然是行业通行的做法,但由于法律、法规不健全、操作不规范等原因，所引发的法律问题也日益尖锐起来。

　　针对上述问题，最高人民法院及相关行管部门等也出台了一系列司法解释和认购书标准文本，使商品房销售过程中所面临的一些问题得到了很好的遏止和解决。房产毕竟是价格昂贵、交易流程复杂以及专业性较强的产品，所以我们的消费者在选择购置房产的时候，还是应该委托专业的房产律师或者经纪人来协助我们办理相关手续和签订相关合同，以最大保证我们的利益。[page]