劳动合同的变更还要不要协商一致

　　《劳动法》规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定[1]。

　　《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。[2]”

　　由此可见，劳动合同的变更，首先要“协商一致”，这对于用人单位来说既是权利，又是义务。

　　为什么?因为劳动合同是单位和个人就建立劳动关系，确立人身的从属性的前提下进行财产交换(劳动换取工资报酬)的一种“合意”，合意一经确立，既具有法律拘束力，受法律保护，当事人必须严格、全面、亲自履行而不可以随意变更。

　　劳动者在面临着下岗、失业的局面的大环境下，初次就业或者重新就业与用人单位签订劳动合同时，能够就劳动合同的内容，主要条款与用人单位真正地做到“协商一致”的情况非常少，劳动者急于找到一份工作，往往很难做到就劳动合同的内容与用人单位进行反复协商，进而取得双方当事人的意思表示的一致。

　　话又说回来，订立劳动合同也有“自愿原则”。自愿就是合同当事人意思表示的合意，只要劳动合同不违反劳动法和其他法律的规定，不违反社会公共利益，劳动合同的当事人就享有订立和变更、解除终止合同自由。

　　那么一边是一旦订立就不能够随意变更的“协商一致”原则，一边是当事人享有的订立变更自由的“自愿”原则，这难道不矛盾吗?当然不矛盾，因为订立变更的自由，并不是无限的自由，而是有限的自由，要受到诸多限制，比如不违反劳动法和其他法律的规定，不违反社会公共利益，不得有损第三人合法权益等等。

　　这里说一句题外话，近些年来出现了一些崇拜市场原教旨主义者，他们总是一味地迷信市场那只“看不见的手”来调节一切，反对外部干预，反映在劳动合同法的争论方面，他们激烈反对无固定期限劳动合同的制度安排，猛烈抨击对于劳动合同解除的限制(也就是解除终止条件法定而不是约定)，这代表就是华东政法大学的董保华教授。董保华教授动不动就引用张五常教授、张维迎教授等经济学家的言论，“国外的绩效管理制度是以雇佣自由的法律制度为基础。例如美国实行任意雇用制度，在法无明文禁止的情况下，雇主可以在此之外自由行使解雇权，……。德国要求雇主解雇员工必须要有正当理由，……法国要求雇主的解雇理由必须实际、严肃并非常重要，日本要求解雇必须有合理原因，在这种解雇保护较少的法律环境中……”[3]。据邹恒甫教授说中国的经济学家大都是下九流，在西方混个学位混不下去了回国利用国人对西洋的崇拜蒙人，动不动拿美国说事[4]。说在美国都是契约自由的，好像在美国呆过几年就对美国的什么东西全明白了。作为非专业的劳动法不说，就算他们擅长的专业经济学，人家邹恒甫、陈志武、薛涌似乎都不认为他们弄明白了，要不咋没听说过那个西方经济学家引用过他们的学术成果呢。

　　既然说劳动法，那就说劳动法;既然说美国，那就说美国。

　　美国存在不存在契约自由?存在。存在于哪里?民法领域。劳动法领域有没有?那就得了解美国的法律体系：美国的法律是海洋法系，也就是说，判例法起着主导作用，其突出表现就是，美国联邦最高法院的判决效力等同于宪法(注意：是等同于，不是近似于)，一旦作出判决，美国国会作为立法机关都无权更改，更不要说作为执行分支的总统。美国国会有不满只能通过提出宪法修正案修改宪法的繁杂程序(天呐，知不知道那会有多难?!)，即便是最高法院大法官们发现判决错了，最高法院自己也不能主动修改，而只能等到将来有一个完全类似的案子达到最高法院，最高法院作出不同的判决才算是把前面类似的判决法律效力给废掉。明白这一点后，就可以去看一看美国联邦最高法院分别在1905年“洛克纳诉纽约州案”、1908年的“马勒诉俄勒冈案”、1937年“西岸旅馆诉帕丽斯案”的判决。尤其是1937年“西岸旅馆诉帕丽斯案”的判决，休斯大法官在代表最高法院宣读了多数意见，他们终于接受了大法官霍姆斯早在1905年就提出的观点：契约自由并非没有限制[5]。“什么是自由?”休斯问道，然后指出：“宪法没有提到契约自由。它谈到自由，而且谈到未经正当法律程序禁止剥夺自由。在谈到这一禁止时，宪法并没有承认绝对和不能控制的自由。自由在其发展阶段中有自己的历史和联系，但是，受到保护的自由是一种社会组织中的自由，它要求法律保护来反对邪恶，后者威胁到民众的健康、安全、道德和福祉，因此，宪法之下的自由必定受到正当程序的制约。为保护公众利益所采取的管理、而且与其管理对象之间的关系是合理的话，这一管理就是正当程序。” 接着，在4月份全国劳工关系局诉琼斯和劳林钢铁厂一案中，最高法院裁定《全国劳工关系法》合乎宪法。这一法律是新政立法中最激进的一项，有美国劳工运动的“大宪章”(the Magna Carta)之称，它赋予了在与州际贸易有关的工商业中工作的雇员组织工会的权利，并禁止雇主因为雇员参加工会活动而解雇他们。这算是给张五常张维迎们补一补美国的法律常识，也算是给动不动拿美国说事的董保华教授提供点美国的常识以供学术研究做出客观的判断。

　　当然，始发美国、波及全球的经济危机，再一次证明了对市场经济的“完全放任”、“不加干预”的市场原教旨主义的祸害。美国两房、AIG、通用等都已经陆续被美国政府接管了，这些“专家”不知道应该怎样扇自己几个大嘴巴!

　　话说到这里，我们是不是可以得出这些结论：

　　1、 动不动拿美国说事的专家们，并没有真正了解美国，尤其是劳动法领域;

　　2、 即便是在美国这个最为崇尚契约自由的国度，劳动关系领域也不存在契约自由，从最高工时、最低工资、雇佣歧视、组织工会到解雇，都莫不受到法律的严格限制;

　　3、 劳动合同的签订、变更，都是要在单位和个人双方当事人“协商一致”的原则下，享受“自愿”的有限自由(意思自治);[page]

　　4、 如果一方提出劳动合同变更，另一方没有同意，或者拿不出证据证实协商一致，那么该项变更属于无效。

　　5、 排出了对方当事人协商一致权利、规避了自己一方同对方当事人“协商一致”义务的合同约定条款，依照劳动合同法第26条第(二)项规定，该条款无效。

　　我们再来看看上海高法的理解和由此作出的“裁审口径”。

　　沪高法(2009)73号文第三条表述说，“这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等” “如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为‘书面变更 ’”。

　　这样处处搬出劳动合同法规定然后再进行解释的规定，在73号文里面比比皆是，可谓是打着红旗反红旗。难道不是吗?

　　工资单、岗位变化通知以及其他“能够通过文字记载或者其他形式证明的” 往往都是经营单位单方意志的体现，并不必然包含“协商一致”。这样一来，就把“协商一致”、“书面记载”两个原本完全独立的两个概念全给混淆在一起，变成了“只要是能够通过文字记载或者其他形式证明的”，都视为“书面变更”——把“协商一致”彻底给架空了!

　　试想，单位给翟继满每个月工资原本是一万元，从五月一号起变成了七千元，工资条上载明了这种变化，可是翟继满在目前的经济危机环境下知道找一份新工作的不易，就忍气吞声没有当即就去找单位理论，先保住饭碗再说(实践中关于工资、加班费和社会保险等的劳动争议也往往是等到劳动关系解除终止时才会爆发);或者是翟继满在外地出差忙项目，一时来不及跟单位理论清楚。那么过了一两个月造成既定事实，翟继满再提请劳动争议的话，这种工资的变动是不是“能够通过文字记载或者其他形式证明的”?

　　还有工作岗位的调整，上海的《新闻晨报》曾报道《月入9000元打扫厕所 白领怀孕竟被换岗成了清洁工》[6](是发生在上海!!)，报道称，一则“开给怀孕员工的劳动合同”的帖子在网上出现，网友张贴了一张手机拍摄的劳动合同文本，上面写着公司同意聘用员工担任‘机动工作职位’ 。当事人杨华于2007年4月休了一个月长假到国外探望丈夫。5月21日重新上班时，意外得知公司一个项目宣布解散，包括她在内共有10余名员工将要离职。“公司在5月29日与我解除合同。但我发现，我已意外怀孕了。”杨华和其他员工申请了劳动仲裁，同时杨华表示怀孕妇女不得被解聘，应当恢复劳动合同关系。7月27日，杨华在公司人事部门有关人士陪同下去了指定的仁济医院检查，发现自己妊娠13周。“按此计算，怀孕肯定是在5月29日合同解除日前，所以公司重新安排我上班。　　7月30日早上，杨华到了公司，公司人事部门提供了她一份“清洁工”的机动职位。“一看合同，气就不打一处来。除了扫厕所外，合同上还说半小时内应将所有员工的杯子清洗干净，但是老板之前就群发邮件告诉我们，阿姨不是佣人，杯子都自己洗。”此外，合同中还有“保证上班时间不得使用手机对外联系，经公司允许可使用公司提供的电话进行通讯”等规定。杨华反问：“这些规定对一个怀孕员工来说，是不是太不合理了?”

　　看看上海的劳动法专家怎么说的吧，“上海劳动仲裁委员会专家隋伟表示，怀孕妇女变岗变薪需要双方协商决定，不能由企业单方面强制执行。现在是变岗不变薪，从法律角度来说，公司作出这番决定的确不违法。[7]”

　　好一个变岗不变薪不属于违法!——这还是发生在2007年劳动合同法并未生效之时，这就是上海的劳动法司法实务界对于劳动关系畸形的认识。

　　当单位单方提出劳动合同的变更——，说得通俗一点就是作出调整员工的工作内容、劳动条件甚至工资报酬时，并无回旋的余地。劳动者迫于失业的压力，往往会可能作出先忍气吞声接下来再说，等到劳动合同解除或者终止时再算总账。《劳动争议调解仲裁法》就在第27条照顾到这种情形下确保劳动者权利受侵害尽量不再扩大的司法救济，规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制[8]”。

　　可是按照上海高法73号文的规定，当用人单位单方面就劳动合同进行变更时，劳动者就会面临两难选择：要么无奈地接受这种变更，从而形成“可以视为‘书面变更’” 的情形;要么不接受变更，从而引发劳动争议失去工作机会。暂时不提请劳动争议不影响饭碗，等到将来劳动关系终结时在为自己讨回公道的做法被上海高法排除在了可选的选项之外。

　　所以说，如果上海高法73号文得不到纠正，未来上海类似于“女白领怀孕被换岗位打扫厕所”的事件一定会大行其道，何况在上海有着重要影响的劳动法专家董保华教授一直以来就再给企业支招“用人单位可以完善劳动合同，与劳动者在劳动合同中约定薪随岗变的条款，这样用人单位在将员工调整到新的岗位上时，就可以按照新的岗位标准发放劳动报酬。[9]”

　　这样做的确是企业在眼前沾了点便宜：让想辞退而无法辞退的员工占不到便宜，说不定还能逼她自行辞职。可是企业的老板和HR就得动动脑子想一想，这样做对企业有没有弊端?会不会因为不够人性化而让其他的员工看着心凉?会不会使得其他员工以及潜在的员工看在眼里更加精神抖擞更讲奉献更高绩效?是否有辱“人力资源”“以人为本”这些曾经学到的基本概念?

　　说到这里，也许有人就明白为什么我说上海高法出台这个73号文，表面上是为了企业好，可以更好地“对付”员工，其实这是开给一剂甜蜜的毒药，无异于让企业饮鸩止渴。