什么是保证期间？

　　一、什么是保证期间？

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　二、讨论连带保证合同保证期间

　　连带保证合同是诺成合同，诺成时合同成立，并随之生效。保证人保证义务产生，主债务人债务履行期届满，保证人保证义务履行期届至。债权人之所以选择连带保证，是为了加重保证人责任，更有利于实现自己的债权。连带保证中保证人没有先诉抗辩权，主债务人债务履行期届满，债权人可以向债务人行使请求权，可以向保证人行使请求权，也可以向二者同时行使请求权。若此时债权人只向债务人行使请求权，保证人处于随时承担保证责任的状态，为了尽早解除保证人这种不定状态，按现行立法规定了连带保证合同中的保证期间，敦促债权人积极向保证人行使请求权。主债务人债务履行期届满，保证期间开始计算，若在保证期间内没有向保证人行使请求权的，保证人保证责任（义务）免除。债权人只向债务人行使请求权，保证期间不停止计算。虽然保证期间在对债务人财产执行之前可能已经经过，但是由于保证人没有先诉抗辩权，债权人无须等到对债务人财产执行完毕才能向保证人请求。债权人可以对债务人为诉外请求的同时也向保证人提出请求；也可以在对债务人的诉讼过程中，申请追加保证人为共同被告。债权人不向保证人请求，说明债权人不积极行使其权利。

　　但要注意一个问题。主债务人债务履行期届满，保证人保证义务履行期届至，此时保证期间开始计算，这与连带保证合同的诉讼时效有重叠。二者都可以敦促债权人积极向保证人行使权利。似乎连带保证合同诉讼时效的规定足矣，保证期间设立意义不大，而且显得多余。

　　一般学说认为连带保证合同的诉讼时效的2年太长，对尽早结束保证人保证责任不利，因此要设立保证期间。但是就算设立保证期间，当事人可以约定，若约定长于2年，岂不是对保证人更不利。所以律师认为连带保证合同不用设立保证期间。

　　主债务人债务履行期届满，保证人保证义务履行期届至，连带保证合同的诉讼时效开始计算。债权人可以单独向保证人提出请求，可以对债务人为诉外请求的同时也向保证人提出请求；也可以在对债务人的诉讼过程中，申请追加保证人为共同被告。这些都能使连带保证合同诉讼时效中断。债权人不向保证人请求，说明债权人不积极行使其权利，超过时效，债权人丧失胜诉权。

　　担保法司法解释36条“连带保证中，主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效不中止。”这种对于连带保证诉讼时效中断中止的规定是合理的。

　　三、讨论最高额保证合同保证期间

　　最高额保证是指在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定的同种类债权所设立的保证。《担保法》及司法解释中涉及最高额保证的条款共有3条：即《担保法》第14条和第27条，司法解释第37条。在此3条法规中，出现了3个时间期限，即当事人订立最高额保证合同时的一定连续期间、保证期间和保证人清偿债务期限，其中，保证人清偿债务期限是司法解释中新规定的。这样按通常的理解，在司法解释出台前后，上述期间的排列顺序应当分别是连续期间、保证期间；连续期间、保证人清偿债务期间、保证期间。

　　应当检讨的第一个问题是，在当事人订立最高额保证合同时，一定的连续期间是否必须规定？如果不规定，合同的效力如何？担保法第十四条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。通常情况下，在最高额保证中，最高限额和连续期间是需要规定的，其中，最高限额必须规定，这对保证人的利益具有决定性意义，从最高额保证的命名中也能看出，否则就不称为最高额保证了。在两者都规定的情况下，保证人也并不完全按照最高额承担保证责任。在连续期间届满后，如果实际发生的债权额大于最高限额，保证人只按照最高限额承担保证责任，如果实际发生的债权额小于最高限额，保证人只按照实际发生的债权数额承担保证责任。问题是在当事人对最高限额做出约定后，是否必须明确规定连续期间？也就是说，连续期间是否是最高额保证合同的生效要件。我国现行法上没有规定。对此，瑞士债务法第493条1项：以载明责任之最高数额于保证书为保证有效成立之要件。日本有学者主张必须规定连续期间，但实务上，则认可可以不明确规定连续期间。日本现行法上最高额保证合同称为根保证契约，一般要求规定保证债务的范围、最高限额，保证债权存在期间，但只以规定保证债务的范围为生效要件，判例上，如未规定最高限额，也不视为债权人责任无限制，如违反交易习惯和诚实信用原则不当扩大债务，对扩大部分，保证人不负责；未定保证期间的，订立保证合同后经过相当期间，保证人可以解除合同，称为任意解除权。意大利民法典第1938条规定：对可预见的未来的债务，亦得提供担保，提供的是最大数额担保。其第1956条规定如没有保证人特别许可，债权人知道第三人的财产条件将会使债权的实现显然变得较为困难却依然与该第三人缔结契约，则保证人对未来债务解除责任。可见，在立法例上，各国大都规定最高额保证可以不规定连续期间。

　　应检讨的第二个问题是，最高额保证的保证期间问题。最高额保证是保证的一种特殊方式，其许多方面都不同于保证的一般规定，但《担保法》中对最高额保证的保证期间并没有特殊规定，那么从逻辑体系解释，就应当适用关于保证期间的一般规定，即有约定从约定（当然此约定不得超过2年），没有约定按照法定6个月。这在司法解释第37条中也得到了印证。这样产生了一个极大的矛盾，即未约定保证期间，保证人可以随时中止合同，这一方面与“有约定从约定，没有约定从法定”的法理和规定相矛盾，另一方面，即使我们将此条规定视为法律对最高额保证保证期间的特别规定，那么，如上所述，在当事人规定连续期间时，保证人应当对连续期间内发生的债权承担保证责任，如果保证人只因为未约定保证期间就可以随时终止保证合同，那么实际上是赋予了保证人任意违约的权利，使其具有了合法性，这显然是完全不合理的。如果认为保证人这一权利的行使是在连续期间届满后，似乎可以避免上述矛盾，可问题是，连续期间届满后，保证人就已经对此后发生的债权不承担保证责任了，这一权利的规定根本就没有意义了。这样看来，27条规定的所谓“未约定保证期间”是错误的，至少说，此处所谓的保证期间的含义，是不同于担保法25条规定的保证期间（即一般意义上的保证期间）那么如果规定的不应当是保证期间，那应当是什么？答案应当是连续期间。如前所述，由于当事人在最高额保证中可以不约定连续期间，但考虑的当事人的利益衡平，法律应当赋予保证人一定的权利，这种权利就是在未约定连续期间时，保证人可以随时通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。这从前述各国立法上也可以得到佐证。

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