民事赔偿主体应该是大股东案析

　　就以证券民事赔偿制度来说，最早版本的《证券法》就确立了民事赔偿制度，可是这一制度一直不能落到实处，直到银广夏事件暴发之后，才开了一个小口，仅限于已受到公权力查处的虚假陈述案件法院才能受理，证券违法私权救济空间非常狭窄，至今没有明显的扩大，只有少数几起上市公司虚假陈述案最终被判民事赔偿。上海李国机事务所的周律师是一个探路者，他一直是寻找无前置程序的虚假陈述民事诉讼之路，这至今收获不大。

　　传油企暴利税起征点将上调 或停原油进口补贴 工行半年净利增逾5成

　　高层拟出新政解决大小非 欧央行加息25基点 股市大逆转 华夏基金否认遭其他基金围攻 潘石屹：地产情况比预估还坏 调查：近6成基民损失超30% 中航系集体锁定股份两年 　　最近，中捷股份(002021,股吧)被证监会处罚，证券民事赔偿又成热点话题，实际上，笔者预期这只是开头，熊市一方面使股民亏损累累，另一方面上市公司财务造假也不断暴光。此时，证券民事赔偿必然又成为一个炙手可热的话题，犹如2001年银广夏事件发生之后人们热议民事赔偿一样，笔者怀疑这一轮熊市有可能使证券民事赔偿制度建设向前迈一大步，甚至可能会废除前置程序的要求。

　　但是，有一个问题我们无法回避的是，上市公司财务造假给股民带来损失究竟由谁来赔偿?根据《证券法》及《民法》等相关规定，类似中捷股份造假，上市公司是赔偿主体，当然中捷股份控制人、高管、光大证券、立信会计师事务所、北京某律师事务所等都将成为被告。可是对于这样的法律安排，股民是不满意的，股民索赔不积极最大顾忌的是担心上市公司受到二次伤害：第一次被大股东(实际控制人)违规行为伤害了;如今夏草鼓吹股民索赔岂不是造成上市公司的二次伤害?

　　根据美国的证券民事诉讼实践，上市公司财务欺诈赔偿主要责任人仍是上市公司，但我国银广夏、东方电子(000682,股吧)虚假陈述民事诉讼案对此好象有突破，“买单”主要不是上市公司，而是大股东(实际控制人)。笔者认为这是有法理依据的，中国上市公司法人治理结构不健全，大股东与上市公司混同，很多上市公司财务造假是在大股东操纵上实施的，此时法律上有一个理论是“法人格否认”法理，即“指公司不具有独立于股东的实体时，限于公司与特定的第三人之间有问题的法律关系中，不承认公司的法人格，将公司与股东视为一人，从而向股东追究公司的责任”，尽管我国管理层也一再强调上市公司与大股东在“财务、资产、业务、人员、机构”上在实现五独立，可事实上上市公司与大股东混同现象在中国仍然非常普遍，中捷股份一案就是典型，实际控制人绕过上市公司董事会违规挪用上市公司资金。

　　故笔者之前在接受媒体采访时也强调中捷股份一案民事赔偿主体应该是大股东，很多制度需要根据中国国情修订，如股改支付对价，这在西方也没有先例，凭什么大小非取得流通权要经过流通股股东同意?如果从法律上也许很难找到依据。从法律上讲，上市公司是信息披露主体，上市公司违规披露或不披露重要信息，上市公司显然是责任主体，与大股东没有直接关系。可是在中国，大股东逾越上市公司治理层干违规乱纪的事已经构成法理上的“法人格否认”事实，故笔者认为要打击上市公司虚假陈述就得抓住大股东(实际控制人)这个要害。上市公司财务造假，如果与大股东行为有关系，则主要追究大股东的责任，如中捷股份在大股东控制下进行欺诈增发，则大股东就要以类似支付股改对价方式支付欺诈对价，笔者当时接受媒体采访时说，可以根据受害者损害金额确定一个对价比例，如十送三之类的。

　　上市公司造假，大股东支付赔偿对价，这好象对大股东不公平，可实际上这样处理的社会效果可能是最佳的，大股东掏空上市公司不但要坐牢，还要把手上的股权赔光，这才真正达到了打击虚假陈述目的。要不然，象中捷股份以欺诈方式再融资4个多亿现金，大股东充分享受到高价增发的好处。笔者就对媒体说，如果有机会让我也骗到一个亿，我愿意坐十年牢。制度安排是不但要让诈骗犯坐牢，要把诈骗的钱财全部还给受害者，还要对诈骗犯进行惩罚性赔偿，这样才体现了证券市场的三公原则。