董事会决议为股东担保行为的性质

　　(一)董事会决议为股东担保行为是公司担保行为。关于公司担保，目前理论界还没有比较系统的阐述。只是在公司法和担保法等相关法律及司法解释中散见规定。我国修订前的公司法(以下称原公司法)在第60条第3款中对有限责任公司的董事、经理的义务规定中明确：“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。”最高院关于适用担保法解释(以下称担保法解释)第 4 条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”原公司法第123条第2 款、第214条第3款对股份有限公司的董事、经理的义务问题以及董事、经理违反义务的法律责任的规定中也体现了公司为股东担保及其法律责任的内容。5新公司法第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款进一步明确：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

　　根据公司法理论，原公司法的上述规定其实是公司法关于公司董事、经理忠实义务的规定。所谓忠实义务，是指董事对公司负有忠实履行其职务的义务，禁止背信弃义，不得使个人利益优于公司利益。它包括二层意思：一是董事必须诚实正当地行使职权，不得背信弃义利用职权损害公司。二是在自身利益与公司利益冲突场合，董事不得使个人利益优于公司利益。而董事、经理不得以公司资产为公司股东或其他个人提供担保即为第一层意思中行为之一。6从中可以看出，董事、经理的忠实义务要求的主体是董事、经理个人。这是董事、经理的个人行为。关于董事、经理的个人行为的认定，要区分有两种情况。一是纯粹董事、经理的个人行为，这不是公司行为，其为公司股东提供担保不能认定为公司的行为，原公司法加以禁止。二是董事、经理如以公司名义为公司股东提供担保的行为。按照原公司法第60条第3款的规定，则属原公司法禁止之列。此即为董事、经理忠实义务之要求。而且，通说认为，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，也不能认定成立表见代理，公司无需对董事、经理的越权行为负责。7无论是哪种情况，以上均属董事、经理的忠实义务项下的行为。

　　关于公司担保问题，是新公司法的新规定。新公司法第16条第1款的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”连同第2款、第3款的规定，都涉及以公司为主体所提供的担保问题。因此，有学者认为，与原公司法相比，新公司法第16条的规定有两个显著的特点：一是将该条规定置于新公司法“总则”之中，而不是如原公司法那样置于“有限责任公司”一章的“组织机构”一节中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范，同时也说明这是对所有公司、包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范;二是其中的第二、第三款对公司是否可以为股东或者实际控制人提供担保、提供担保的条件及程序如何，有清楚明确的规定。这是新公司法关于公司担保的规定。8我们赞同这一观点。其实，之所以认定新公司法第16条是关于公司担保的新规定，除上述两个方面原因之外，还有二个很重要的理由。一是原公司法第60条所规定的董事、经理的忠实义务，新公司法在第 148条、第149条作了原则性的规定。即：“ 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务 ”，第149条第1款第3、8项、第2款又分别规定：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;”“违反对公司忠实义务的其他行为。”“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”这是新公司法对董事、经理等忠实义务规定的完善。二是新公司法第16条的内容是增加了公司的权利。正如赵旭东教授认为的那样，新的《公司法》增加了许多对公司本身的规范条款。9 我们认为，这便是其一。因为新公司法的一大特点是“放松管制，尊重公司自治”，“强调股东在决定公司重大事项中的地位”， “重视公司章程作为自治法在调整公司内部关系中的地位与作用”。10该条规定的内容就是公司投资、提供担保的自治权的具体化。

　　因此，我们认为，所谓公司担保是指公司决定以公司资产为他人、公司股东或实际控制人债务提供担保的行为。(1)从主体上看，决定和提供担保的行为人是公司，而不是董事、经理或其他高管人员。公司决议可以是股东会或股东大会，也可以是董事会。(2)从内容上看，它包括两种情况：一是公司决定以公司资产为他人债务提供担保;二是公司决定以公司资产为公司股东或实际控制人债务提供担保。(3)从决策程序上看，这两种情况的决策条件和要求不同。依照新公司法第16条的规定，公司为他人提供担保，必须是依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保总额及担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。根据学者的观点，在具体操作时，应是必须以公司章程的规定为前提条件，如果章程没有规定公司可以提供担保，则公司不能为他人担保;在有章程规定的条件下，对具体债务的担保决定，还必须由董事会或者股东会、股东大会作出决议。11而公司为股东或实际控制人提供担保，则须经股东会或股东大会决议，受益的股东或实际控制人不得参与表决。

　　根据新公司法第45条、47条、48条、49条、67条、68条、109条至113条的规定，有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司设董事会，董事会议事和表决应按公司法和公司章程规定进行，董事会应当向股东(大)会或国有资产监督管理机构负责并依公司法规定行使职权。关于公司担保事宜，其决策权和决策程序和方式，还应遵守新公司法第16条的规定。从上面的分析可以看出，总体而言，作为公司业务执行机构的董事会有权决议公司担保问题，只是权限是否包括为股东提供担保决议而已。或者说，董事会决议为股东提供担保，属公司担保行为。[page]

　　(二)董事会决议为股东担保属公司关联交易行为。“关联交易”(connected transaction)， 在《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》指南中，称之为“关联方交易”;在国际会计准则第24号《对关联者的揭示》中为“关联者之间的交易”;在《香港联合交易所有限公司(证券)上市规则》的译文中，使用的是“关联交易”一词;在我国有关的税法文件中一般有“关联企业间(的)业务往来”而无“关联交易”之称谓;在国内其他有关文件中，如《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必备条款》等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。因此，有学者认为，借鉴美国法院在Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein一案中的解释，即关联交易为能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动。因此，有的学者认为，关联交易是指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。关联交易按内容分包括提供资金、担保等。12有的学者认为，关联交易，又称关联方交易或关联人交易，是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的事项安排行为。13还有学者认为，对关联交易应作宽泛的解释，系指公司或是附属公司与其关联人之间所进行的任何交易事项。关联交易可分为公司与第一类关联人(即公司与对公司占有一定比例出资额或持有一定比例表决权股份而对公司具有控制权或重大影响的股东)之间的交易和公司与第二类关联人(即公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员)之间的交易。

　　因此，根据新公司法第15条、16条、21条、149条、217条的规定，我们认为，关联交易是指公司关联关系人间所进行的能够直接或间接控制公司，以及可能导致公司利益转移的行为。广义上讲，关联人之间达成的任何交易事项，均属关联交易，对关联人和交易事项要求较松。从狭义上讲，应仅为公司与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员间，以及后五者间所进行的能够直接或间接控制公司，以及可能导致公司利益转移的行为。(1)关联交易适用于所有公司，而不限于上市公司，但不包括具有同属国家控股相互关系的企业;(2)关联交易的内容比较丰富，包括直接或间接控制公司的行为、可能导致利益转移的行为，包括控制公司决策，决议公司投资、担保、借贷、订立合同、交易等活动;(3)关于关联交易人，包括公司、控股股东、实际控制人、公司的董事、监事、经理等高级行政管理人员 。关联交易的特征，根据董安生教授的观点，有三个方面：第一，关联交易是在控制权人意志控制或许可下进行的某种“基本自我交易”。第二，关联交易是在市场行为形式掩盖下的某种特殊交易，其行为内容具有隐蔽性，其交易过程避开了市场交易中必不可免的真实意思表示一致的过程。第三，关联交易是一种其交易公平性需要由法律控制规则进行保障的交易。

　　为规制关联交易行为，多数国家的法律法规明确规定一定范围的禁止性交易，这些禁止性交易包括两个层次的内容：一是对业务本身作出限制，即禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务。如英国规定公司不得向董事贷款，法国规定公司不得向个人董事贷款、提供无担保信用或者对其个人债务提供保证或者票据保证。二是规定董事、监事和高级管理人员的忠诚和注意义务，从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的。15我国原公司法第60条第3款和担保法解释4条的规定、新公司法第16条、第21条、第148条、第149条的规定，与上述两个层次的内容相似。那么，作为公司的一级管理机构董事会所作的关于为公司股东担保的决议的行为，也应属类似法国的关联交易行为。