由一起期货纠纷案件谈强制平仓的条件

　　期货公司强行平仓是期货交易中引发纠纷较多的环节，也是目前期货市场中较难界定的问题。由于现行司法解释规定比较原则，而当事人在期货经纪合同中的约定也不尽周全，司法实践中对强行平仓的适用条件和后果归属如何认定也不甚统一。本案系一起较为典型的期货交易代理合同纠纷案件，笔者基于对该案的代理实践，结合期货交易特点及相关法律规定，对该案作一评析。

　　一、案情介绍

　　2004年3月，周某经人介绍与D期货经纪公司上海营业部签订了《期货经纪合同》，并签署了开户指引、《期货交易风险说明书》等合同附件。合同对于风险控制和强行平仓约定为：当周某持仓风险高于100%或保证金低于规定标准时，周某须补足保证金或适当减仓，否则D期货公司有权实施强行平仓。此外，对于通知事项约定为：D期货经纪公司采取以下方式向周某发出追加保证金通知书、强行平仓通知书：D期货经纪公司在经营场所向周某直接送达或以电话、传真、电子信箱方式通知。在上述方式无法正常通知周某时，D期货经纪公司将在其营业场所发出公告，周某同意此公告视为D期货经纪公司履行了通知义务。合同签订后，周某在D期货经纪公司开立了账户，并向其保证金账户划入

　　人民币50万元。同年4月16日至21日，周某通过网上自助交易方式四次买入0410铝合约共计45手。同年4月22日，周某所持仓的合约因行情下跌风险度已达177%，D期货经纪公司在向周某直接通知和电话通知追加保证金未果的情况下，遂依约定在其经营场所以张贴公告的方式向周某发出追加保证金通知。此后的两个交易日，在周某既没有追加保证金又没有主动减仓的情况下，D期货经纪公司遂将上述45手铝合约全部卖出平仓。之后，周某认为D期货公司强行平仓不当，造成其亏损48万元，遂向法院提起诉讼。

　　二、争议焦点

　　本案争议的焦点在于D期货经纪公司的强行平仓行为是否符合法规规定和合同约定的条件，以及是否应该向周某承担损失的赔偿责任。

　　周某认为：D期货经纪公司在未尽通知义务、没有通知周某追加保证金的情况下，就擅自将周某的期货合约强行平仓，这种强行平仓行为不符合法律规定和合同约定的强行平仓条件。另外，由于D期货经纪公司提供的是格式合同，该合同关于在D期货经纪公司经营场所公告送达方式的约定，明显地免除了D公司的责任，加重了周某的责任，排除了周某的权利，这对周某而言是不公平的，也不符合《合同法》的有关规定，也是无效的。

　　D期货经纪公司认为：其已履行了应尽的通知义务，在直接送达和电话通知未果的情况下，按照约定在营业场所进行公告，而冯某未按合同约定尽到应尽的注意义务，应承担由此发生的损失。[page]

　　三、案情评析

　　1.强制平仓及其条件

　　所谓强制平仓，是指仓位持有者以外的第三人(期货交易所或期货经纪公司)强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或被砍仓。在期货交易中发生强行平仓的原因较多，譬如客户未及时追加交易保证金、违反交易头寸限制等违规行为、政策或交易规则临时发生变化等。而在规范的期货市场上，最为常见的当属因客户交易保证金不足而发生的强行平仓。具体而言，是指在客户持仓合约所需的交易保证金不足，而其又未能按照期货公司的通知及时追加相应保证金或者主动减仓，且市场行情仍朝持仓不利的方向发展时，期货公司为避免损失扩大而强行平掉客户部分或者全部仓位，将所得资金填补保证金缺口的行为。

　　强行平仓的法律属性究竟为何，理论界尚存争议，主要有权利说、义务说、权利转义务说等观点。不管理论界主张的是权利说，还是既是权利又是义务说，以及权利转义务说，归根到底，强行平仓是按照交易规则和合约的约定来进行的，而不是无条件的。

　　对经纪公司来说，如果客户不追加保证金，经纪公司即享有强行平仓的权利，但这一权利在行使的时候，就要受到一定的制约，具体而言，就是期货经纪公司必须在符合一定条件的情况下才能行使这一强制平仓的权利。根据《期货交易管理暂行条例》第41条及其他法规的规定，强行平仓需要具备以下条件：(1)客户交易保证金不足，已过风险控制底线，且市场行情继续往持仓不利的方向发展。这是期货公司为保护自身利益、防止损失扩大而实施强行平仓的基本前提。(2)正确履行追加保证金的通知义务。这是期货公司实施强行平仓的必经程序。通知的内容应当包括客户持仓的盈亏状况、保证金不足数额以及追加保证金的方式等。(3)追加保证金的时间和数额应合理。另外，结合《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第39条的规定，经纪公司要避免客户损失的扩大，不能因此而造成客户更大的损失，平仓数量要与应增加保证金比例基本相当，不能过多地平掉客户的持仓。如果平仓量过大，则应当认定为超量平仓，经纪公司应当对超量部分承担赔偿责任。

　　特别要强调的是，经纪公司是否履行了通知义务。也就是说，只有履行了通知义务，强行平仓才是合法的、符合约定的。这是期货公司能否实施强行平仓的关键。就本案而言，D期货经纪公司也已按照合同约定的方式，在营业场所以公告的方式向周某通知了追加保证金的要求，那么，这种通知方式是否完全符合双方在合同中的约定呢?合同约定，首先是以直接送达或以电话、传真、电子信箱的方式通知，只有在上述方式无法正常通知时，才可以采用公告通知的方式。而D期货经纪公司在营业场所直接送达不到和电话通知不到周某时，并没有采用合同约定的传真、电子信箱这两种优先于公告通知的方式，而是直接采用公告通知的方式，显然并不符合合同的约定。因此，D期货经纪公司因没有依据合同约定的通知方式通知周某追加保证金，周某否认接收到追加保证金通知，依据司法解释的规定，D期货经纪公司具有举证证明的责任。否则，D期货经纪公司应赔偿强行平仓而给周某造成的经济损失。[page]

　　2.合同约定的公告通知的方式是否合法有效

　　合同约定，D期货经纪公司在直接送达、电话、传真、电子信箱方式无法通知到周某的情况下，可在其经营场所张贴公告，周某同意此公告视为D公司履行了通知义务。周某认为，这是D期货经纪公司提供的格式合同条款，该约定加重了其责任，排除了D公司的责任，违反了《合同法》的相关规定，是无效的。那么，周某这一观点是否成立呢?

　　笔者认为，合同约定D期货经纪公司采用公告这一特殊的通知方式是有一定的前提的，就是在直接送达、电话、传真、电子信箱这些正常通知方式无法通知到周某的情况下而使用的一种方式，并没有排除直接送达、电话、传真、电子信箱等这些符合期货市场交易惯例的正常通知方式而直接采用公告通知的方式。因此，合同中的这一约定并没有免除D期货经纪公司的责任，加重周某的责任负担，也没有排除周某的权利。另外，根据《合同法》确定的契约自由原则及合同效力的法律规定，D期货经纪公司与周某在合同中的这一约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，因而也是有效的。这也符合《规定》第2条确定的“尊重当事人合法约定”的原则。