地方政府招商引资过程中的合同法律问题思考

　　招商引资，是市场经济的产物，源于中国因改革开放政策所成立的开发区。从狭义上而言，就是指以土地资源、优惠政策和廉价劳动力来换取投资方投资的经营活动，即:招商引资=土地+优惠政策+廉价劳动力。随着市场经济的发展，以及世界经济一体化、全球化趋势的发展，投资方投资的交换需求不再局限于土地资源、优惠政策和廉价劳动力，而是逐渐扩散到其他经济资源上，进而产生了广义的招商引资概念，即以全部经济资源同投资方投资行为结合或交换的过程，即:招商引资=经济要素+投资力*投资欲望系数。

　　目前，随着经济全球化的发展、国家产业结构的调整和资本跨区域的频繁流动，招商引资日渐趋向招商选资，招商引资工作也逐渐进入一个全新的阶段。然而，随着招商引资规模的不断扩大和招商引资对象的不断拓展，以及区域间招商引资工作竞争的日趋激烈，招商引资过程中的法律问题也日渐突出。最为典型的便是在招商引资合同谈判、签订和履行、监督过程中，漏洞百出，导致合同内容违反法律规定、合同内容不可履行等，损害投资方利益，损害政府利益。

　　一、招商引资合同的性质

　　有人认为招商引资合同是民事合同，因为在合同谈判、签订直至履行过程中双方始终坚持互利共赢、平等协商的原则，政府或相关部门只是作为民事主体参与市场经济行为，完全符合民事合同的构成要件，因此在招商引资合同是民事合同。也有人认为招商引资合同是行政合同，因为合同的一方当事人是政府或相关部门，在合同履行过程中有运用行政手段为投资方提供服务或优惠政策，因此双方当事人法律地位不平等，不符合民事合同双方当事人地位平等的特征，因此是行政合同。还有人认为招商引资合同的性质既非典型的行政合同，亦非典型的民事合同，应属于兼具行政行为、民事行为的诺成性混合性质合同。

　　笔者认为，衡量一个合同是民事合同还是行政合同，除看合同当事人法律地位是否平等外，最关键的还是看在合同谈判、签订和履行过程中双方是否可以平等协商。在招商引资合同的谈判、签署和履行过程中，政府无法运用行政手段强制投资方接受其要求或条件，投资方也完全可以与政府协商合同内容，换言之，招商引资合同必须经政府和投资方意思表示一致并达成合意后才可以签订;而政府的行政行为是单方行为，只需政府单方面意思表示即可完成，具有一定的强制性;同时，考虑招商引资合同签订的目的，笔者认为政府在签订招商引资合同时只是普通的民事主体，招商引资合同也只是民事合同。

　　二、招商引资合同中存在的法律问题

　　(一)违法给予优惠政策

　　1、土地出让价格违反相关规定:针对不同项目，合同中的土地出让价格不一致，有些甚至违反了《协议出让国有土地使用权规定》对协议出让国有土地使用权最低价格的规定，其第五条明确规定“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%”。

　　2、税收优惠约定违反相关规定，主要有:

　　(1)直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税;

　　(2)约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。依据《税收征收管理法》规定，地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权，其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。因此，无论政府如何变通，财政补贴、财政支持、财政奖励等方式的本质就是变相的减税、免税或退税，相应的约定皆因违反法律的强制性规定而无效。

　　(二)关于低绩效、无绩效的投资方没有明确的退出机制

　　据笔者了解，目前全国各地政府对于低绩效、无绩效的企业主要有以下几种约束:

　　1、根据《土地管理法》，在国土部门与企业签订土地出让合同中约定一定期限内闲置土地不动工，收取闲置费，最终予以收回土地，并无其他约定。这主要是针对不动工或长期不完工的情形，并不是针对企业建成后低绩效、无绩效的情况，因此这种类型等同于没有退出机制。

　　2、由政府相关部门与企业签订协议或由国土部门与企业签订补充协议，对企业的投资比例和产出效益做出规定，并约定达不到投资、效益要求应当补缴土地出让金优惠部分等违约责任。但是，对于如何实现低绩效、无绩效企业退还土地，实现“腾笼换鸟”仍没有明确的规定。

　　3、在2的基础上进一步明确绩效要求，对规定期限内达不到要求的，由政府相关部门以成本价回收土地或厂房。然而，对于这笔回购资金如何纳入政府财政，以及回购的厂房和土地如何确权又成为无法解决的问题。

　　4、根据相关法规，对项目企业依法决定关闭、注销。这是一种完全通过行政机关强制行政手段，不宜作为常规模式。

　　(三)法律服务介入难

　　部分政府及相关机构认为法律专业人士在项目洽谈、合同签订及合同履行过程中可有可无，因为合同是政府提供的制式合同，项目也是由政府相关部门审批的，无需法律专业人士参与，从而造成法律专业人士为招商引资服务的介入难。即使有些法律专业人士能够参与招商引资活动，也只是外围性的，无法参与实质性内容，更无法全程参与，致使法律服务效果不明显。

　　1、招商引资谈判中，缺乏法律专业人士参与项目谈判，容易造成谈判效率低下，不能从前期谈判环节即较好控制招商引资的法律风险。

　　2、在项目投资方和项目自身合法性的尽职调查方面，缺乏专业法律专业人士对投资方背景、资信状况等的深入调查，难以保证引进项目的质量，甚至容易导致投资诈骗等情况的发生，损害国家利益。

　　3、在合同合法性、有效性审查方面，虽然有制式合同文本，但由于不同的项目所属行业不同，合同的种类、内容也千差万别，缺乏法律专业人士对个性化的项目合同进行有效审查，合同文本个案审查的质量不能得到有效保证。

　　4、在流失企业的法律分析方面，大部分政府相关部门尚未建立流失企业的档案记录、跟踪调查等，缺乏法律专业人才从法律层面来进行原因分析，无法及时了解企业流失的原因，从而导致无法及时改进投资法律软环境。

　　(四)合同内容履行难

　　很多政府或相关部门往往认为合同只是象征性的材料，无实质作用，因此对合同条款及文字表述不严谨、不规范，甚至对涉及的有关重大问题不作约定或约定不明，对违约责任及处理方法约定不明，致使合同在履行时引起一些纠纷。

　　三、完善招商引资合同法律问题的对策

　　1、规范优惠政策的制定和实施

　　(1)从法律上明确给予优惠政策的原则、权限、程序、范围和时限，尽可能用法定优惠代替行政优惠。在制定地方性招商引资政策时，必须结合地方实际情况和产业特点，制定和完善吸引投资的一系列优惠政策和措施。

　　(2)要坚决摒弃比优惠政策、比让利条件的非理性招商引资方式，以理性、科学、规范的招商方式寻求引资规模和质量上的突破。

　　(3)合理取消“内外有别”、“超国民待遇”的政策，施行统一的优惠政策;对地方经济发展确实有重大促进、引领作用，或对科学技术的进步有突出贡献的，可合理考虑“一事一议”，经合法有效的决策程序，给予“法外”的优惠措施。

　　2、建立合法、规范、有效的“腾龙换鸟”机制

　　地方政府在招商引资过程中，应设立明确的企业投资考核程序，严格把控入驻条件，减少后期无绩效、低绩效情况;同时，在合同中明确退出机制管理规定，以规范性文件和合同的形式予以确定，形成法律效力，对于企业退出后的土地和厂房通过注销原产权证书，由地方政府通过挂牌对外予以重新招商，成功实现“腾笼换鸟”，以合理利用有限资源，为地方经济做出更大的贡献。

　　3、确立多元化法律服务主体，构建整体法律服务模式

　　地方政府应逐步建立以政府主管部门牵头，以职业律师为主力，以公检法、环保、土地、人劳、科技、产业促进、发改等跨行业、跨部门的人员为辅，建立完善的招商引资法律服务模式，从项目合法性论证、协议的谈判、签订和履行、争议的解决等各环节为招商引资提供专业而及时的法律服务，夯实招商引资的软环境基础。

　　4、明确合同内容，解决双方权利、义务问题

　　双方在签订招商引资合同时应遵循平等协商、互利共赢的原则，明确双方的权利和义务，并约定争议解决办法。政府给予投资方相关优惠政策时，应充分考虑招商引资成本，不能以损害国家利益来实现招商数量的增长，不能为了招商而招商。因此，政府不能因急于招商而给投资方提供“超国民待遇”，更不能以牺牲政府信誉来开“空头支票”。同时，在合同文字表述上，应力求简洁实用、严谨科学、结构合理，避免因表述不清产生歧义，避免合同中的“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡的条款。

　　招商引资工作事关地方经济发展的大局，事关地方政府、人民群众和投资方的切身利益。在招商引资过程中，要切实把握法律底线，依法招商、依法抚商、依法富商，实现地方经济和投资方经济效益的共同发展，互利共赢，促进地方经济的又快又好发展。