“对赌协议”条款的创设建议

　　从易引发争议的股权/股份回购条款和业绩补偿条款方面出发，结合司法实践，提出几点“对赌协议”条款的创设建议。

　　针对股权/股份回购的对赌条款，首先，对于回购内容的安排，在对赌协议签订后，可单独就股权回购内容，由双方签订股权/股份转让协议，可将协议设定为附条件生效，或在双方就回购事项产生初步争议时，争取与对方就此单独签订转让协议，届时可绕开对赌协议的内容，直接按股权/股份转让协议项下的法律关系向法院提出主张。其次，在对赌协议的其他条款设定中，如将目标公司上市作为对赌内容，则建议添加针对上市安排的条款，一般操作为上市文件递交前回购条款终止、上市未批准回购条款恢复效力，确保回购条款不会成为目标公司无法上市的原因，从而确保投资方能依据回购条件而行使权利。

　　针对业绩补偿条款，首先，考虑到很多投资方为财务投资者，无法掌控目标公司的实际经营状况，为了便于纠纷发生时举证，业绩所设定的指标建议是投资方确定能够获取，且能保证该指标的真实性。其次，业绩补偿的计算方式，不以复利计算，且以银行同期贷款利率的四倍作为上限参考。

　　上述条款的设定中，对于回购的义务主体，笔者建议仅设定为原股东和实际控制人，而不再将目标公司包括在内，确保回购操作主体的合法性。但如果拟将目标公司确定为责任主体，可尝试规定为目标公司对于原股东和/或实际控制人的债务承担担保责任，并要求召开相应的股东会/股东大会以符合公司法对于公司为股东担保的形式规定，但该设定方式因仍可能造成损害目标公司债权人利益的情形，是否能够得到司法机关认可仍有待下一步的司法实践去探索。

　　综上，对赌协议作为PE和其他投资机构广泛采用的投融资方式，已在司法实践中确定了其有效性，因本文篇幅有限，故仅就纠纷高发的条款进行了简要分析，而在案件进入诉讼或仲裁程序后，各触发条件的成就仍有赖案件代理律师对于证据的梳理和把握而决定案件的走向。随着中国司法行政色彩逐步退去，对于平等主体间意思自治的日渐重视，相信对赌协议的各项内容定能通过司法实践而逐步进行合法性调整，并通过立法或司法解释等方式确定其安全使用。