谁批准"太平洋证券"上市交易？

　　谁批准了太平洋证券上市?这是一个法律问题，也是一个制度拷问。如果说太平洋证券没有借壳云大科技，没有重组云大科技，就成了上市公司，那他是怎么通过上市的市场准入程序的呢?如果没有准入审批，任何公司都是不可能存身于资本市场的。

　　翻遍太平洋证券的公开资料以及证监会的官方网站，就是找不到有关太平洋证券上市审批的信息资料，换句话说，就是不见"准生证"。从云大科技的股东大会表决结果看，排除了太平洋证券借壳云大科技上市的可能，由于没有详细的资料公布，很难判断太平洋证券到底是IPO还是通过新的上市模式上市。不过，有一点可以肯定，那就是太平洋证券上市发行并没有经过证监会发行审核委员会以及重大重组审核委员会等上市交易审核机构的审核。然而，在太平洋证券上市公告中公布的德恒律师事务所的《法律意见书》中却明确指出，太平洋证券申请上市符合《公司法》以及《股权分布补充通知》的要求，经中国证监会审核后，可以向上证所申请股票上市。

　　太平洋证券到底是通过什么程序获得上市资格的呢?到底是谁批准了太平洋的上市?难道太平洋证券自己可以首开公众化公司不经审批直接上市交易的先河?记者从证监会内部得到了一份中国证券监督管理委员会办公厅下发的《关于太平洋证券股份有限公司股票上市有关问题的批复》(证监办函[2007]275号，内容详见275号文影印件)，在该275号函中，可以看到这样的表述："云大科技股改与太平洋证券定向增发、换股并重组上市组合操作相关事宜已经经过证监会批准"。从行文看，证监会办公厅的这份函件下发于2007年12月21日，主发对象是上交所，原因是上交所曾经向证监会提交过编号[2007]168号的《关于太平洋证券股份有限公司定向增发、换股并重组上市有关问题的请示》。这份共计印刷了8份的函件除了上交所，还抄送了云南省证监局。令人不解的是，如此关乎一个公司上市的重大文件，竟然是一个行政部门的办公厅下发的，并且在证监会的官方网站上没有公布。

　　这个275号文件中所说的证监会关于云大科技股改与太平洋定向增发、换股并重组上市组合操作相关事宜的"批复"到底在哪里呢?如此足以构成重大创新的文件，为何在证监会的官方网站没有披露呢?证监会的"批复"文件到底是什么文件呢?带着这些问题，记者经过多方探究，也找不到令人信服的答案。不过，记者倒是找到了一份与太平洋证券有关的证监会文件------2007年4月6日证监机构字[2007]81号《关于太平洋证券有限责任公司整体变更为股份有限公司及增资扩股的批复》。在这份证监会的批复中，显示的内容也主要是诸如云南国资等公司增资太平洋证券，以及太平洋二十家股东按照1：1的比例进行转股的事宜。

　　显然，这个《批复》并不是太平洋证券上市的批准文件，而是与证监会的机构部所负责工作相关的机构管理文件，《批复》详细公布了太平洋证券的股东名单以及持股比例，还强调"你公司和太平洋证券股份有限公司应当按照《公司法》、《证券法》的有关规定和本批复修改公司章程，并将变更后的公司章程报我会批准。"那么，这个章程是否报批了呢?《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》第2条规定：证券公司变更业务范围、公司形式、股东或者股权、公司名称、住所和高级管理人员，资本金的增加或者减少，合并与分立，修改公司章程，分公司的迁址，证券营业部的迁址与转让等事项，应当报经中国证监会批准。对照这一规定，记者从证监会的官方网站也没有查到证监会在81号批复中特意强调的太平洋证券修改公司章程的批复。难道证监会对其他上市证券公司或者非上市证券公司章程修改都要单独实施批准，而给太平洋证券却开了不用批复的先河呢?

　　在太平洋证券的上市公告中，还披露了云大科技股东大会以及太平洋证券股东大会所通过的换股决议，即同意云大科技的股东与太平洋证券的股东进行换股。应该说，在太平洋还没有挂牌交易之前，其股权尚处于一种非流通状态，太平洋证券的非流动性股东变更是否需要经过证监会的批复呢?按照《证券法》以及上述的监管意见，太平洋的股东换股应该证监会进行审批。遗憾的是记者也没有找到证监会关于云大科技股东换股成太平洋证券股东的批复，对于太平洋证券来说，属于重大的股东变更，应该上报证监会机构部进行批复。

　　云大科技的股东换股成太平洋证券之后，太平洋证券的股东人数从20人一举上升到两万多人，成为公众化公司。从太平洋证券上市后的新的证券代码可以看出，太平洋证券的上市跟云大科技没有关系，不属于借云大科技之壳上市。证券代码是上市公司通过证监会审核后，在上交所选定的一个代码，这个代码标志着上市公司可以在交易所交易，具有流通权，股东可以相互自由转让。那么有了新代码的太平洋证券是否属于新股发行呢?

　　如果不是借壳上市，那么2006年11月签署"云大科技股权分置改革暨太平洋证券重组上市组合操作方案协议"的太平洋证券就应该适用《证券法》第50条的规定，或者按照新《证券法》之规定执行。股份有限公司申请股票上市，应当符合的条件之一是："股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行"。这就是说，申请股票上市的前提，是股票在经核准后已公开发行。那么，核准的条件又是什么呢?《首次公开发行股票并上市管理办法》第33条规定的发行人应当符合的条件之一是："最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据"。而太平洋证券2004至2006年净利润则依次为-1623.40、-20051.26、13192.19万元。显然，过去三年中只有一年盈利、累计盈利-8482万元的太平洋证券，达不到公开发行股票的标准。

　　太平洋证券的业绩注定其不具备IPO的资格，那么太平洋证券上市是否还有特殊的模式呢?太平洋证券上市的唯一批复就是证监会机构部的81号文，这个文中对股票总数以及股东人数作出了非常详尽的约定，这个时候虽然是股份公司，但是股东人数低于200人，太平洋证券依然属于非公众化公司。随后，太平洋证券再由非公众化公司转向公众化公司的过程中，按照公司公众化的要求，那就是公开发行了股票。我国新《证券法》第10条所界定的证券公开发行包括下列几种情形：(1)向不特定对象发行证券;(2)向累计超过200人的特定对象发行证券;(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。那么太平洋证券的公众化是怎么形成的呢?通过四家股东跟云大科技的股东进行换股，太平洋其他的股东为四家提供换股的股东进行补偿，也就是说太平洋证券通过换股的方式使股东人数超越了200人的公众化底线。[page]

　　太平洋证券这种公众化到底是不是属于向特定对象发行股票呢?太平洋证券的股东同云大科技的股东换股形成的公众化，是否需要经过证监会批准呢?新《证券法》第10条规定：公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。又据《公司法》第152条规定，股份有限公司申请其股票上市必须经批准已向社会公开发行。据此规定，太平证券股东跟云大科技股东的换股必须经过证监会的审核同意方可实施。非常遗憾的是，记者没有查询到证监会有关批准换股的文件。基于太平洋证券上市公开的现有材料，太平洋证券从证监会批复20家股东持有的权益全部转化成为股份的过程明显不属于公开发行。那么在接下来太平洋证券股东将其手中持有的太平洋证券股份跟云大科技股东持有的云大科技股份进行交换的过程是否属于公开发行的话，是不是太平洋证券就具有上市交易的资格呢?

　　"事实上，太平洋是对云大科技股东进行了定向非公开换股，而不是非公开发行，也不是向特定的对象发行。所谓发行股票，一定是公司增加股份。太平洋证券通过换股，只不过带来了股东人数超过200人的后果，对于太平洋证券总股本没有任何的影响，所以不能定义为非公开向特定对象发行。"一位证券律师认为，"太平洋证券股东跟云大科技股东之间的这种非流动性股权与流动性股权的交换，实际上已触及了流通权的产生根据问题。对于云大科技的股东以及太平洋证券的股东们来说，他们是没有权利决定股权的流通性的。在云大科技与太平洋证券这两种不同法律主体的股权的交换问题上，能否交换、怎样交换，需要证监会来进行审核批准。"

　　"公众公司并不等同于上市公司。"上述律师认为，云大科技股权的流通性是证监会通过行政审批程序赋予这个公司的，这种流通性不会因为股东的变更而转移。也就是说，云大科技的股东转换成太平洋证券的股东，并不能使太平洋证券的股票直接拥有流通性。证监会发审委一名委员告诉记者，太平洋证券股东人数超越了200人，这种公司按照证监会新成立的机构二部的要求，凡是股东人数超过200人，未经证监会批准的公司要想上市，必须按照证监会的要求将股东人数整合到200人以内，证监会方可按照上市程序进行审批，太平洋证券这种通过换股后人数超越200人的公众化公司要想上市的第一步就是要整合股东人数，以达到证监会的监管要求。

　　而上述律师认为，从法律意义上说，由于公众公司与上市公司是两个不同的问题，太平洋证券即使通过换股使其已成为公众公司，无论其怎样整合200人以上的超额股东，也不能直接得出其已上市发行的结果来，这种公众公司的股票如果要上市的话，依然应该按照公开发行股票的程序进行上市审核，必须满足上市公司需要具备的资格和条件。太平洋证券是否具备了呢?根据《证券法》对于上市公司资格以及条件的规定：(1)股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行;(2)、公司股本总额不少于人民币5000万元;(3)、开业时间在3年以上，最近3年连续盈利;原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算;(4)、股票面质达人民币1000元以上的股东人数不得不于1000人向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上等条件。

　　该律师指出："太平洋证券股份化以及增资扩股、换股、上市是多个法律行为，每个行为都有其特定的条件和法律后果，需要分别遵循不同的法律程序。增资扩股不等于上市发行，股份化也不是上市发行;太平洋证券的股东同云大科技的股东换股，只是股东之间的股权交易行为，也不是公司的公开发行股票行为。将这三种行为再怎么组合，都不能组合出太平洋证券直接上市的后果来。即使证监会批准了太平洋与云大科技股东之间的换股，使太平洋证券成为合法的公众化公司，太平洋证券要想上市，也必须按照上市程序通过审核，也起码应该满足三年连续盈利的基本要求。"该律师质疑，对于云大科技来说，上市资格已经终止，壳资源消失了，不是借壳也不是IPO就直接上市的太平洋证券，按照目前的状态看，太平洋证券的上市，是否意味着其在中国资本市场开创了一种全新的上市模式呢?太平洋证券突如其来的上市到底是什么上市模式呢?