试析上市公司监督制度的完善（上）

论文摘要：本文分析了新公司法第123条，分析了公司治理结构中的英美法系、大陆法系特点以及我国目前的治理结构，认为我国新《公司法》并未规定上市公司必须设立独立董事，国务院根据新《公司法》授权在制定上市公司设立独立董事“具体办法”时，应借鉴英美法系、大陆法系的经验，改进我国上市公司监督制度，允许上市公司自行选择治理模式。

　　刚刚过去的2007年，证券市场红火，股民趋之若骛。综合岁末年初《中国证券日报》报道，2007年我国仅在境内上市的公司总数就已超过1540家，IPO市场轻松跃过2000亿、3000亿、4000亿元大关，继2006年IPO首次突破千亿大关后，一举创下当年4470亿元的IPO融资新高，跃居全球首位。另据报载，到2007年底，A股股民累计开户数已经突破1.4亿户，沪深总市值突破30万亿大关，已经超过我国当年21.09万亿的国内生产总值。在这证券市场一片火红的年代，我们应当冷静地看到，我国上市公司还主要是从国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象仍然十分普遍，致使大股东得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高，内部人控制现象不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东有机会蚕食上市公司。为切实保护投资者，特别是为了维护中小股东的利益，必须加紧改革与完善公司治理结构，加强公司内部监督。

　　一、新《公司法》没有规定上市公司必须设立独立董事

　　自2001年8月21日中国证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），在上市公司中强制推行独立董事制度以来，我国各上市公司均先后按照《指导意见》配置了独立董事。独立董事制度的引入给我国公司治理带来全新的思路，引起了人们对公司内部监督机制改革的更多关注。然而，独立董事制度在实施的过程中却凸现出不少的问题，其核心是如何保证独立董事的独立性。上市公司董事会秘书协会曾对69家上市公司的独立董事制度进行问卷调查，结果显示：有3％认为自己是“花瓶”，有39％认为自己是董事，另有37％称自己是顾问，只有21％认为自己是中小股东的代表。可见，大多数独立董事在公司治理中没有实现制度引入者所期待的代表和维护中小股东利益的初衷。

　　2005年10月27日全国人大常委会颁布了新修订的《中华人民共和国公司法》（本文简称为新《公司法》）。修订后的新《公司法》以其第123条作出“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”的授权规定。这是独立董事制度在我国试行数年后，法律第一次对在上市公司中设立独立董事制度所作的规定。对于这寥寥二十个字，引发理论界、实务界的不少探讨，有人欢呼从此设立独立董事制度成为上市公司的法定义务，有人认为“新公司法已明确指出：上市公司必须设立独立董事”。笔者则以为，从该条款的内容来看，尚不能说“设立独立董事制度成为上市公司的法定义务”，更不宜说“新公司法已明确指出：上市公司必须设立独立董事”。笔者的理由如下：第一，该条款内容可以理解为是一项资格授权。是国家立法机关对于上市公司设立独立董事的“具体办法”规定权所做出的排他性的授权，将该制度的立法权给予特定化。即这一“具体办法”的规定权不仅必须，而且只能由国务院行使，其他机关无权分享。

　　第二，该条款可以理解为是一项范围授权。国务院对上市公司设立独立董事的具体规定，可以根据我国公司治理的实际需要做出，即可以规定上市公司继续沿用并改良监事会制，可以规定上市公司必须无条件设立独立董事，废除监事会，也可以规定上市公司不仅应当设立独立董事而且同时还得保留监事会，也还可以规定在一定条件下上市公司可以选择设立独立董事或监事会等等。

　　第三，目前所有上市公司设立独立董事的依据不是法律层面的新《公司法》第123条，也不是行政法规性质的国务院“具体办法”，而是早在新《公司法》颁布前，2001年中国证监会发布的《指导意见》。不能把已经形成事实的，因《指导意见》推行的结果，视为新《公司法》第123条规定带来的成就。

　　第四，根据新《公司法》第123条规定，国务院有责任根据我国上市公司中试行独立董事的实际情况，加紧总结经验制定相应的具体办法。假设2001年《指导意见》发布以来，我国上市公司所推行的独立董事制度已经成熟，那么，在新《公司法》颁布之初国务院完全可以对该《指导意见》的内容悉数予以接收，稍加修改上升为行政法规。然而，众所周知，国务院并没有对中国证监委的《指导意见》予以明文认可。

　　第五，从2006年1月1日新《公司法》生效以来，至今已有两年多，国务院关于设立独立董事的“具体办法”仍未出台。可以说，从某种角度也证明我国上市公司现行独立董事制度尚不成熟，嫁接引入的独立董事制度尚未本土化。还需留足时间对独立董事制度和监事会制度的改革与实施效果给以充分的考察。

　　基于上述理由，笔者认为，根据该条款的简要规定推断说“设立独立董事制度成为上市公司的法定义务”，有失偏颇。只能认为全国人大常委会对在我国上市公司中设立独立董事的尝试给与高度重视，并做出允许将独立董事制度引入我国上市公司的原则规定。要使独立董事真正成为我国上市公司的必设制度，其前提条件必须是该制度能够在我国公司治理中充分发挥监督作用。因此，眼下的关键是要找到一条能够切实改善我国现有公司治理状况的具体途径。

　　二、两种公司治理模式各有其土壤

　　当今世界，由于各国不同的历史、文化和法律传统，在公司治理方面大致形成了两大模式，即英美为代表的普通法系模式，和以德国、日本为代表的大陆法系模式。这两种模式很难简单地判断孰优孰劣，且随着经济全球化，两种模式彼此取长补短还在不断完善。

　　（一）普通法系模式

　　该模式中的公司治理有称为单层制，又称“一元制”。在这种治理模式下，并没有专门负责监督职能的监事会的设置，董事会同时身兼管理和监督两种职能。这种制度设计的缺陷是显而易见的，董事会的自我监督无异于让自己的左手监督右手，而这两者又皆听命于一个大脑，这种制度设计不可避免的会有监守自盗之嫌。

　　在英美国家，资本供给主要来自证券市场，上市公司股权非常分散，以至于没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此导致内部人控制问题。所谓“内部人控制”是指公司内部的经营管理层权利过大，他们合谋危害或者削弱股东的利益。美国独立董事制度之所以建立，可以说是为了解决公司被内部人控制的客观事实问题。立法机关通过对既有单层制框架内董事会监督机制进行适当外部化的改良，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量，从而形成了独立董事制度。因此从某种程度上讲，独立董事制度是美国在既有的单层制框架内进行监督机制的改良，是一种迫不得已的选择，独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。 [page]

　　何谓独立董事，中外无统一的定义。按照美国证券交易委员会的理解，独立董事即为与公司没有重大关系的董事。这里说的没有“重大关系”是指：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事制度的基本价值主要体现在：一是在公司治理结构中形成有效的制衡机制，防范和遏制“内部人控制失控”；二是完善董事会素质结构，提高董事会科学化决策水平；三是强化公司公开信息披露，保障公司财务及业务披露更加公正透明。

　　近年来，除英美法系国家外，独立董事制度已经被移植到法国和日本等国，并且还大有蓬勃扩张之势。然而，正是在独立董事制度被一片叫好声中，我们应当清醒地看到这一制度即便在其发源地美国对如何确保其独立性的问题也没有得到很好解决。2001年底发生的安然事件就是一个例证。安然公司17名董事中有15名为独立董事，包括美国奥林匹克运动委员会秘书长，美国商品期货交易管理委员会前主席，德州大学校长，通用电气公司前主席兼首席执行官，英国前能源部长等等社会名流，尽管如此也没有制止公司的业务经营负责人和财务负责人的独断专行。更使人难堪的是安然事件绝不是仅有的个别现象，在安然事件发生后不久，接连又暴露出美国世界通信公司等一些世界著名的大公司会计作假事件。说明问题不仅仅在于安然，而且具有一定的普遍性。尽管在安然事件发生后不久美国即对独立董事制度采取了亡羊补牢式的改进措施，但不得不承认独立董事制度即便在美国也并非完美，更不是公司治理的灵丹妙药。

　　（二）大陆法系模式

　　大陆法系国家的资本市场是以银行为中心。其公司治理结构可称为双层制，也叫“二元制”。这种模式，公司股东会之下不仅设置董事会，而且还设有监事会。

　　在德国，荷兰等国监事由股东大会选举和任命，监事会由全体监事组成，监事会的候选人来自股东、雇员和工会三方。监事会与董事会系垂直关系，监事会的主要职责是任命董事会成员、监督董事会、决定董事的报酬、决定公司的政策、在董事会不能召集股东大会时，根据公司的利益负责召集。监事会成员不参与公司的实际管理，一般也不能对外代表公司进行活动。

　　日本的情况有所不同，日本公司股东会之下设有董事会以及与董事会平行的监察人，监察人和董事会成员均由股东大会选举产生。监察人的职责主要是对公司的会计和业务情况进行监督，制止董事在业务中的违法行为，每位监察人均可以独立行使职权。日本法律还根据公司资本金的数额将公司分为大中小型，规定大公司应当设立会计监察人或检查人。会计监察人是具有注册会计师资格的会计专家，是公司依法聘请的外部人士，检查人则为由主管机关委派，或者公司自行选举产生的临时设立的监督人士。从20世纪70年代以来，日本以强化监事职权为目的不断地修改商法，还以完善会计监察人制度以及建立外部监事制度等方式弥补监事及监事会制度的不足，采用组织性的监察来保障监督职能的发挥。但是，实践证明，至今为止一系列强化监事职能的措施并不足以克服监事及监事会制度中所存在的一些固有弊端。此后，日本在一些大公司尝试从美国引入独立董事制度，设置专门委员会，实验结果公司治理结构得到有效的改善，使得实务界呼吁借鉴美国建立单层制的公司治理模式。但是，由于日本与美国在法律体系、政治、经济以及文化风俗习惯上存在着众多的差异，完全以独立董事及专门委员会来替代其长期采用大陆法系的监事及监事会是否妥当，一些学者也表示谨慎和怀疑。经过多方面的论证和探讨，日本国会通过了一系列商法修改案，在公司内部监督体制的设置方面选择了折衷的方案，即商法和商特别法允许公司根据自己的实际情况采取不同的监督模式。

　　客观地说，英美法系模式和大陆法系模式两种治理结构在各自法系不同国家、不同的环境下均发挥了相当重要的作用，促进了各自国家的经济的快速发展，当然也存在一些不尽人意的地方。如果说在原来经济全球化程度不高的条件下，英美法系模式和大陆法系模式可以并行存在并各自发展的话，那么，随着资本市场全球化趋势的增强，各国间都在不断吸取其他监督模式的成功经验。这说明两种监督制度之间有着共同的监督目的和互补性，可以相互借鉴，吸收对方的优点，以改革自身的制度。

　　因此，在我国完善公司治理结构机制时也应考虑本国的经济、政治和法律传统以及国际交往的发展趋势，借鉴各国长避短，取其精华，为我所用。