派生诉讼的前提条件

　　在派生诉讼问题上，现代公司法均面临着这样一种进退维谷的境地：即一方面，根据公司民主性和股东平等性的要求，公司法应当允许少数股东代位公司对非法致害人提起派生诉讼，另一方面，如果公司法允许股东无条件地为公司提起诉讼，则公司将会面临大量诉讼的困扰而很难甚至根本不可能进行正常的商事活动。此种难题的解决就是公司法允许少数股东提起派生诉讼的前提下，对该种诉讼的前提条件作出严格的规定，借以抑制派生诉讼的泛滥。综观两大法系国家公司法，股东派生诉讼的前提条件主要有：

　　(一)对公司提出正式请求

　　股东在向法庭提出派生诉讼之前负有向公司提出要求公司对致公司损害发生的人提起诉讼的正式请求的义务。然而，由于两大法系国家公司法的规定不同，股东在向公司提出正式请求时的要求不同。在英美法系国家，由于法律规定对致害人提起诉讼的主体是公司董事会和公司股东会，股东在代位公司提起派生诉讼之前，必须首先向公司董事会提起请求，要求他们对致害人提起诉讼;如果董事会不能或不愿以公司名义起诉的话，则应向股东会提出请求，要求对致害人提起诉讼。只有董事会或股东会不愿行使诉讼提起权时，股东始可代位公司提起派生诉讼。美国联邦程序法第231条规定：起诉者尤其要宣称，他已经作出了努力，去获得公司董事会或其他类似的权力机构对此种诉讼的许可以及他没有获得此种许可或没有努力获得此种许可的理由。美国修正标准商事公司法也作出了类似的要求。不过，对于股东而言，如果受到控告的不适行为人控制了董事会，或者，如果董事会对有关事项有重大利益，则对董事提出正式请求的要件即可免除;如果不适行为人占有公司的大多数股份，实现有利于股东的行为是不可能的，或者如果股东的数量特别多，要求股东承担在毫无希望的情况下所支出的费用是不合理的，或者，所诉行为是不能由股东予以追认的行为，向股东们提出正式请求毫无用处的，则向股东会提出正式请求的要件可免除。在大陆法系国家的公司法中，过去的公司法是这样规定的，公司在遭受董事损害时，公司如不自动追诉董事责任时，就由股东会作出提起诉讼的决议，如大多数股东与该董事勾结，致使决议不能通过的，则持有一定数额的少数股东可以向监察人请求提起诉讼。此种规定已被废除。少数股东要行使代位诉讼必须首先以书面方式请求监察人对董事提起诉讼。公司如果在股东提出请求以后的一定期限内不提起此种诉讼，则股东可以代位公司对董事提起诉讼。

　　(二)派生诉讼提起人资格之限制

　　派生诉讼之提起人是否有条件上的限制，这亦是公司法关注的重要问题之一。事实上，为防止派生诉讼泛滥而影响公司事业之发展，两大法系国家的公司法一般对提起派生诉讼的股东资格作了诸多的限制。[page]

　　1.同时所有权规则

　　即提起派生诉讼的股东在诉因发生时就已经是公司的股东，并且从那时起至今仍然是公司的股东。在大陆法系国家，公司法并未规定同时所有权规则，董事责任发生的当时是否为公司的股东在所不同。在英美法系国家，美国许多州和英国、澳大利亚一样，并不要求股东在不适行为产生时具有公司股东的身份。而美国修正标准商事公司法和绝大部分州的公司法仍然要求起诉股东具备同时所有权规则。然而法律仍然是否有坚持这一规则的必要，至今仍是最有争议的问题之一。似乎很多人主张废除这一规则，主张应当允许股东对其成为公司成员之前的致害行为提起派生诉讼。“抛弃同时所有权规则是符合逻辑的，因为股东是为公司而提起诉讼的，而公司的权利不应当因为那些提起诉讼的个人取得股票的时间受到限制。”

　　2.“纯洁的手”原则

　　即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为未为明确的赞成、批准或默认。如果董事的违法和不适行为发生以后，股东已赞成、同意或批准了该种行为，则他因为欠缺“纯洁的手”而不享有此种诉讼提起权。再则，根据英美判例法，当股东了解到董事违反其义务时，他必须采取积极的行动去维护公司的利益并对此行为提出异议，否则，他因疏忽或因没有对此予以反对而对不适行为予以默认时，他亦因为欠缺“纯洁的手”而被禁止起诉。

　　3.“善意”要件

　　加拿大商事公司法对提起派生诉讼的原告作出了主观上的善意之要求规定，也就是，原告在提起诉讼时必须动机纯正，必须完全是基于公司利益受到损害而为公司提起诉讼的。因而，为了自己的狭隘利益，意图通过该种诉讼之提起而达到与董事会私下和解的目的，则因为欠缺“善意”而被法庭禁止提起或进行派生诉讼。虽然，“善意”问题属于原告主观上的动机问题，其本质上并无确切的内容，而且，是否有必要作为派生诉讼的条件已受到学者的质疑，但总的来说，它仍然在很大程度上起到了驳回那些持异议的并希望公司能尽快地解决其问题的股东所提起的诉讼的重要手段。

　　4.一定时期内一定份额的股东之拥有

　　即代位公司提起派生诉讼的股东必须一定期间内拥有法律所规定范围内的股份额。它是由日本商法和我国台湾公司法所规定的要件，英美法系国家一般无此种要件之规定。根据我国台湾公司法第214条之规定，只有继续一年以上持有已发行股份总数10%以上之股东始可提起代位诉讼。日本商法对代位诉讼股东只作时间上的要求即自6个月前持续拥有公司股份者，而无占有份额之要求。[page]

　　(三)担保之提供

　　为防止股东滥用派生诉讼提起权，遏制某些不必要的或毫无意义的诉讼之发生，减少股东侥幸取胜的可能性，两大法系国家公司法一般要求原告股东在起诉时提供担保。在美国，公司法或有关担保方面的法律一般要求股东为有关诉讼方面的费用提供担保，包括公司因为对被告承担责任而花费的赔偿以及有关代理律师的费用。有时，此种费用数额惊人，达到上千万美元。为此，公司法允许小股东寻求其他小股东的帮助，让他们介入有关的诉讼，共同为有关的诉讼费用提供担保，或者能够达到美国1969年标准商事公司法所规定的股份额或即拥有股份已超过未付清股份的1%或2，5000美元而免除其担保责任。美国修正标准商事公司法废除了1969年标准商事公司法之规定，认为担保之提供仅在法庭认为有必要时始有必要。在大陆法系的日本，商法虽然也有担保提供之规定，但此种担保仅在被告董事证明该种诉讼之提起系出于股东之恶意时，法庭应被告之请求而责令提供时始有必要。而我国台湾公司法并无恶意之要件，只要被告董事向法院提出申请，法院就会责令股东提供该种担保。

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