撤销权之构成要件

　　撤销权构成之法理关键，是债务人的行为造成债权人所获清偿减少，或导致清偿不公，具有一定道德风险的因素。债务人在破产案件受理前由于经营失误、管理不善、交易损失等正常市场风险发生的财产减少，不在可撤销之列。

　　(一) 撤销权构成的客观要件

　　1. 债务人有损害债权人利益的行为且持续有效存在

　　撤销权设置的目的是为纠正债务人不当处分财产行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害。所以，从理论上讲，撤销权构成的前提应是存在或可以推定存在因债务人的可撤销行为使债权人受偿利益受到损害的客观事实。债务人行为对债权人利益的损害可以从两个方面评价。其一为财产标准，即该违法行为使债务人作为履行债务担保的一般责任财产减少，导致债务人丧失清偿能力而破产，或者使债权人在此后开始的破产程序中可以得到的清偿减少。此类违法行为通常称为欺诈行为。其二为债权人地位标准，即该违法行为使个别债权人得到偏袒性清偿，使其获得比行为发生前更为有利的受偿地位，破坏对全体债权人的公平清偿。此类违法行为通常称为偏袒性清偿行为。如美国破产法规定，如果债务人对某一债权人或为某一债权人的利益进行转移，转移的结果使该债权人取得多于他在第7章程序中可能得到的分配额，即转移改善了其受偿地位，此即构成一种无效的优惠转移，可以被申请撤销。

　　在认定债务人行为具有危害性时，该行为的即时法律状态应是有效行为，且其危害性于撤销权行使时仍然存在。如果债务人虽曾低价出售财产，本可撤销，但现时其已出售之财产的市价较之债务人原售价更低，行为的危害性已不复存在，故不应再行使撤销权。

　　2. 行为发生在破产程序开始前的法定可撤销期间内

　　立法如采用上述以存在债权人利益受到损害的客观事实作为判断撤销权是否成立的实质判断原则，较为公平，但由于存在债权人举证困难、责任原因不易划分等问题，在实践中很难实行。例如，美国旧破产法曾经规定，托管人(即管理人) 必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的，但在司法实践中发现这是很难做到的。美国国会在修改破产法的一项报告中说，在每一个破产案件中，在涉及优惠性清偿时，失去清偿能力几乎总是存在的，但又几乎总是无法确切证明的。所以美国新破产法规定，在破产申请提出前的法定期间内，债务人被假设为已丧失清偿能力。如果任何债权人想要保住被指责为“优惠性”的清偿，必须反驳倒这项假设。

　　为使人民法院及管理人等对债务人的行为是否应予撤销有一个易于举证和判断的标准，我国新旧破产法均采用程序判断原则，即设置在破产程序开始前的可撤销期间，以该期间内进行的相应行为为撤销对象，除法律另有规定外，原则上不再对该行为实施时是否损害债权人的利益作实质判断。这一立法模式解决了实践中举证责任等难题，有利于维护债权人利益，而且对违法行为的构成期间加以确定，也有利于维护交易安全、保障市场经济秩序的稳定。

　　对各种违法行为的可撤销期间的具体长短，各国立法规定不一。美国破产法规定，与一般人进行的某些可撤销行为，可追溯撤销的期间为破产申请前90 天内; 若该行为是与债务人的内部人或亲属等进行的，可追溯撤销的期间则为自破产申请之日起前1 年。《德国支付不能法》第134 条规定，对债务人的无偿给付行为可撤销的期间为申请开始支付不能程序之日起前四年。日本破产法将撤销权称为否认权，并将否认权分为故意否认、危机否认与无偿否认。对故意否认即对破产者明知有害于债权人而实施行为的否认，不问其行为的时间如何均可撤销;危机否认则是指在破产人有停止支付或破产申请后或在此之前30 日内所为行为的否认;无偿否认则是指在破产的危机发生后或之前6 个月内行使的无偿行为或等同于无偿行为的否认。

　　我国旧破产法规定的可撤销期间为破产案件受理前6 个月到破产宣告之日，期限设置过短，且未考虑行为之危害轻重区分规定，不利于对债权人利益的保护。故新破产法将可撤销期间延长，并根据可撤销行为的不同危害性，规定了自受理破产申请时起前一年或六个月的不同可撤销期间。但笔者认为，与其他国家相比，我国立法之区分规定仍有待进一步细化，并应对恶意严重损害债权人利益的行为规定更长的可撤销期间。

　　3. 在法定期间内行使

　　各国破产法均规定有撤销权的消灭时效或除斥期间。撤销权在破产程序开始后方可行使，但是否在破产程序延续过程中均可不受限制地行使，各国则规定不同。《日本破产法》第85 条规定，否认权自破产宣告日起2 年间不行使时，因时效而消灭。自行为日起经过20 年时，亦同。据此，当破产程序的延续时间超过否认权时效时，即使在破产程序中，该权利也不能再行使。《德国支付不能法》原第146 条规定，撤销权自破产程序开始起， 2 年不行使的，时效消灭。但考虑到一些破产案件的审理时间可能会超过2 年，而管理人及债权人未必能够在破产程序开始后及时发现债务人的违法行为并加以撤销，撤销权的时效过短可能会影响其正常行使。德国于2004 年底对此规定又作了修改，撤销权消灭时效改为自破产程序启动后、债务人行为被发现时开始起算3 年。规定撤销权行使期间之目的，是为了使涉及债务人的交易关系不致因对部分债权人利益之保护而过长地处于不稳定状况，维护交易安全，保障社会经济关系的稳定。

　　我国破产欺诈逃债现象严重，必须予以严厉打击，如时效期间过短，不利于保护债权人利益。所以，新破产法对撤销权在破产程序中的行使没有任何时间限制，破产申请受理、管理人就任后即可以行使撤销权。同时，新《破产法》第123 条规定，在破产程序终结后二年内，债权人可以请求人民法院行使撤销权，追回财产，进行追加分配。据此，在破产程序进行期间，均应视为撤销权之诉讼时效中断期间。重新起算债权人行使权利期间的时间，应依新破产法之规定，以破产程序终结为起点，只不过重新起算的期间不再是诉讼时效，而是除斥期间。

　　需注意的是，在旧破产法中，撤销权的行使期间与其行使主体——清算组的成立时间不相协调。我国以案件受理为破产程序开始，这时撤销权即告产生，但清算组却在破产宣告后才成立，在此前无人能行使已经产生的撤销权。这显然是不利于保护债权人权益的，撤销权行使得越早，越有利于挽回损失，如果只能等到破产宣告后再行使撤销权，恐怕有些损失已无法挽回。尤其是依旧破产法规定，破产案件受理后，债务人还可能会在经过长达两年的和解、整顿后被宣告破产，撤销权才可能行使; 而在和解、整顿成功时，则因债务人未经破产宣告，不存在清算组，根本无法行使撤销权。新破产法对此立法疏漏作了修正，将管理人的选任时间规定为破产案件受理的同时。 [page]

　　(二) 撤销权构成的主观要件撤销权的主观构成要件，是指债务人(破产人) 、交易相对人以及转得人行为时具有的主观意思状态对撤销权的构成有无影响。撤销权的行使涉及对善意第三人利益的适当维护。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为，对无偿行为的撤销不必考虑主观因素，对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。但在14 世纪以后，意大利沿海城市的立法中开始出现完全不考虑债务人主观要件的撤销权。目前，对可撤销行为的构成要件应否包含当事人主观上的恶意，各国立法规定不一。

　　1. 有的国家立法规定，撤销权的成立是无须主观要件的，债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。美国破产法上的优惠无效制度(即撤销权制度，笔者注) 具有一个重要特点，即债务人和有关被优惠的债权人的意识状态是无关紧要的。法律并不要求以恶意的动机和不合适的商业行为的存在作为优惠无效的理由。对善意的受让人也可以追回财产，但该受让人在其付出的价值范围内，对被转让的财产享有担保权益，即有优先受偿权。据此，善意受让人虽不能得到原有的优惠，但也不会因此受到损失。

　　2. 有的国家立法规定，债务人尤其是交易相对人和转得人的主观意思是否为恶意，对撤销权的构成具有一定影响，如德国、日本等国。这些国家的立法将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为。

　　对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销，无须证明当事人的主观恶意。因在债务人丧失清偿能力时，任何无偿行为必将损害债权人利益，行为本身已足以证明恶意存在。对无偿取得财产的交易相对人或转得人而言，即使是善意的，因其取得财产未支付对价，也应当返还财产。

　　对有偿行为的撤销，则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。这是为了保护善意第三人的利益，维护市场交易的安全与秩序。所谓恶意第三人，指明知或应知财产转让非法的交易相对人和转得人，转手次数多少则不论。对有偿取得财产的善意第三人原则上不能追回财产，因其既无侵害债权人利益之故意，在交易中也无不当得利，这时，受害人只能向违法行为的责任人追究赔偿责任。如日本破产法规定， 如转得人系有偿取得， 则在当他知道其前手有被撤销的原因时， 才能对之行使撤销权。《德国支付不能法》第145 条规定，在权利取得人明知其前权利人的取得行为有可以撤销的事由，或取得物为无偿方式时，可以对之主张行使撤销权。

　　对转得人而言，通常，只要第一取得人即交易相对人为善意，即使此后的转得人为恶意时，亦不能行使撤销权。如果转得人有先后数人时，须全部为恶意，若其中一人为善意，其后的转得人纵为恶意，亦不能对之行使撤销权。数人共同为转得人时，转得物为可分物的，仅能对恶意转得人行使撤销权。其数人为共有时，唯对恶意的共有人就其应有部分行使撤销权。但因行使撤销权的管理人对转得人的主观心理状态是难以举证证明的，故只要管理人证明转得人客观上进行了有害债权人的行为，就可以推定其主观上具有损害债权人的恶意。但转得人可以提供反证，证明其善意和行为的合理性与必要性。

　　在如何确定债务人民事行为的主观恶意上，存在观念主义和意思主义两种学说。前者认为，恶意是指债务人对其行为可能造成履行无资力， 从而有害于债权的后果具有一定的认识， 不必要有诈害的意思;后者认为，不仅要对损害后果有一定的认识，而且主观上要有诈害他人的意思。对撤销权而言，如果需要以主观恶意作为构成要件，采纳观念主义的学说较为适宜。

　　3是否可对善意第三人行使撤销权，体现立法在保护债权人利益和保护善意第三人利益之间的不同价值取向。由于我国目前破产欺诈行为严重，需强化对债权人利益的保护，所以新破产法对撤销权采取形式判断原则，未规定撤销权以当事人包括转得人交易时存在主观恶意为构成条件，通常情况下对善意受让的转得人也可以追回财产。但在追回财产时对转得人的正当权益也应予以适当保护，笔者认为，可以借鉴美国的做法，允许其在付出对价的范围内作为共益债务享有优先受偿权。在一些特殊情况下，可撤销行为的构成也应适当考虑主观要件问题，对此将在后文分析。