代理和行纪的关系

　　(一)案情

　　公民李某委托该市新东安画廊购买某著名画家张某的一幅题为“春色”的获奖油画作品，价值50万元。双方于1999年12月25日订立了委托合同，约定分二期付款。合同签定以后，李某便向画廊汇去25万元。2000年1月，画廊经理程某与画家张某达成一份书面购画协议，购买正在画廊展出的“春色”油画，价值40万元，合同订立以后，画廊向张某交付5万元订金。2000年5月，因画廊经理程某涉嫌伤害罪，被司法机关逮捕，有三位债权人同时起诉该画廊，画家张某得知该情况后，遂派人前往程某家中取回其油画，并提出立即退还5万元定金。李某得知该情况后，在法院起诉画廊，请求返还其已经支付的25万元购画款，并且同时起诉画家张某，要求其返还“春色”油画。

　　(二)对本案的不同意见

　　对本案存在两种不同的意见：一种意见认为，李某依法可以起诉画廊，但因其与张某之间并无合同关系，不能对张某提起诉讼。另一种观点认为，张某的油画已经交付给画廊，所有权发生移转，李某可以依据间接代理的规定请求张某返还。

　　(三)作者的观点

　　本案的关键在于李某是否可以依据间接代理的规定向张某提起诉讼?李某、画廊和张某之间到底适用行纪关系还是间接代理关系?

　　关于间接代理与行纪的关系，可以说是间接代理适用中最为复杂的问题之一。所谓行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动，委托人支付报酬的合同。在大陆法中一般将间接代理归入行纪关系，行纪关系涉及两个合同关系：一是委托人与行纪人之间的委托合同关系，如委托人行纪购买货物或出售货物;二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系，如行纪人接受委托以后，以自己的名义向第三人购买货物或向第三人出售货物。行纪合同的特点在于它是由三方当事人和两个合同关系组成起来的，两个合同相互结合才构成了完整的行纪关系，单纯看任何一个合同都不是行纪，如果将行纪认为是行纪人与委托人之间的委托合同，则这种关系已经由委托合同调整足矣，法律就没有规定行纪的必要。

　　传统代理是指代理人在代理权范围内，以本人的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于本人的法律制度。所谓间接代理(mittelbare，Vertretung)，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合债权：《国际商法》，中国人民大学出版社1994年版，第278页。

　　2 B.S.Markesinis， R.J.C.Munday： An outline of the law of Agency， 转引自徐海燕著：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第164页。

　　3 高富平、王连国著：《委托合同 行纪合同 居间合同》，中国法制出版社1999年版，第168页。

　　中国人民大学法学院·王利明