代理和行纪的关系

　　(一)案情

　　公民李某委托该市新东安画廊购买某著名画家张某的一幅题为“春色”的获奖油画作品，价值50万元。双方于1999年12月25日订立了委托合同，约定分二期付款。合同签定以后，李某便向画廊汇去25万元。2000年1月，画廊经理程某与画家张某达成一份书面购画协议，购买正在画廊展出的“春色”油画，价值40万元，合同订立以后，画廊向张某交付5万元订金。2000年5月，因画廊经理程某涉嫌伤害罪，被司法机关逮捕，有三位委托合同。李某得知该情况后，在法院起诉画廊，请求返还其已经支付的25万元购画款，并且同时起诉画家张某，要求其返还“春色”油画。

　　(二)对本案的不同意见

　　对本案存在两种不同的意见：一种意见认为，李某依法可以起诉画廊，但因其与张某之间并无合同关系，不能对张某提起诉讼。另一种观点认为，张某的油画已经交付给画廊，所有权发生移转，李某可以依据间接代理的规定请求张某返还。

　　(三)作者的观点

　　本案的关键在于李某是否可以依据间接代理的规定向张某提起诉讼?李某、画廊和张某之间到底适用行纪关系还是间接代理关系?

　　关于间接代理与行纪的关系，可以说是间接代理适用中最为复杂的问题之一。所谓行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动，委托人支付报酬的合同。在大陆法中一般将间接代理归入行纪关系，行纪关系涉及两个合同关系：一是委托人与行纪人之间的委托合同关系，如委托人行纪购买货物或出售货物;二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系，如行纪人接受委托以后，以自己的名义向第三人购买货物或向第三人出售货物。行纪合同的特点在于它是由三方当事人和两个合同关系组成起来的，两个合同相互结合才构成了完整的行纪关系，单纯看任何一个合同都不是行纪，如果将行纪认为是行纪人与委托人之间的委托合同，则这种关系已经由委托合同调整足矣，法律就没有规定行纪的必要。

　　传统代理是指代理人在代理权范围内，以本人的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于本人的法律制度。所谓间接代理(mittelbare，Vertretung)，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合债权关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理(Handelsvertreter)相对应的。大陆法系国家民法一般将间接代理规定为行纪，民事代理原则上以显名主义为准，但我国合同法在此基础上有所突破，承认符合间接代理要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接代理，此种代理也为代理的一种。例如合同法第402条和第403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，都确认此种符合间接代理要件的法律行为为代理。当然，此种代理不同于民法通则所规定的直接代理，在法律上将其称之为间接代理。

　　应当看到，尽管合同法设立了间接代理制度，但这种制度与行纪仍存在一定的相似性。一方面，无论是间接代理还是行纪合同，代理人或行纪人都是以自己的名义对外订立合同的;另一方面，这两种制度都涉及两种法律关系，尤其是对内都涉及到委托合同关系问题。正是因为这种相似性，许多学者认为，间接代理在本质上仍然是行纪。但我认为，间接代理与行纪是有本质区别的，其区别主要表现在：

　　1.在间接代理制度下，虽然代理人是以自己的名义订立合同，但本人有权介入其所订立合同，享有权利和承担义务，第三人也有权选择本人作为合同相对人。从法律效果上说，由于行纪关系是两个独立的法律关系构成的，因此，合同应当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人提出请求。传统大陆法行纪关系中，委托人不能凭行纪人同第三人订立的合同直接向第三人主张权利，必须由行纪人再进行一个债权让与行为把前一个合同的权利移转给他，才能对第三人主张合同权利。如德国商法典第392条规定：“对于因行纪人所成立的行为而发生的债权，委托人只有在让与后才可以向定金，然后再由行纪人向委托人和第三人追偿。但如果选择间接代理，相对人就可以向委托人提出请求，而相对人也可以向委托人提出请求。在间接代理中，本人享有介入权，无须间接代理人把权利转让给他即可行使介入权介入原合同关系，直接对第三人主张权利，第三人一旦发现了未披露的本人，也可以直接对本人起诉。1通过本人介入权和第三人选择权的制度安排，第三人和本人可以突破合同相对性的限制，绕开代理人，直接向对方主张权利，同时直接受间接代理人所订立的合同的拘束。

　　2.在涉及一方当事人破产的情况下，间接代理和行纪的区别将表现得非常明显。例如，甲委托乙向丙购买一幅名贵的油画，其法律关系如下：

　　第一，如果甲向乙交付了货款，乙将该货款支付给了丙，丙已经将该油画交付给了乙。但在乙尚未将该油画交付给甲之前，乙宣告破产。在行纪的情况下，由于形成两个独立的法律关系，所以，第三人向行纪人交付货物，其所有权移转给行纪人，本人并不能取得货物的所有权。在此情况下，如果行纪人破产，本人对该货物并不享有取回权，其只能基于货款不能得到返还而以合同法中获得微薄清偿，毫无疑问，第三人愿意直接向本人付款，代理人的其他债权人没有任何正当理由从本人自己的货款中受益。”2但在间接代理的情况下，情况则完全相反。由于代理人事实上是为本人的利益而订立合同的，合同的权利将由本人承担，所以，当第三人已经交付货物给代理人，并且因交付行为而发生了货物所有权的移转，但货物所有权并不移转给代理人，而移转给本人。此时，间接代理人应视为委托人的受领辅助人，其受领第三人的给付，给付利益应归属于委托人。这样，当代理人破产，本人对该货物就享有取回权，而不是以一般债权人的身份参加破产分配。[page]