【破产优先权】破产特别取回权
【破产优先权】破产特别取回权
如前文所述，特别取回权包括三种。其中，具有典型意义的是出卖人取回权。代偿取回权是将一般取回权行使权利的范围扩大到取回物的替代存在形式。行纪取回权与出卖人取回权相比，只是权利主体范围上略加扩大，性质并无区别。
(一)出卖人取回权
出卖人取回权一般是指出卖人已将买卖标的物发运，买受人尚未收到，也未付清全部价款，此时买受人宣告破产，出卖人取回其标的物的权利。此一制度起源于英国。当时的英国衡平法院认为，隔地买卖中，出卖人将标的物发运而丧失占有，而卖受人尚未收到，也未付清全部价款而陷于支付不能时，如不准出卖人将运送中的货物停止送交买受人，将来出卖人仅能按一般破产程序受偿，也就是用出卖人的财产清偿买受人对他人的一般债务，有失公平，故衡平法院赋予出卖人停止发运权。
出卖人取回权的构成要件有三个：
第一，隔地买卖合同。出卖人取回权的实质，是要保障在卖方发货至买方收货这个时间差中，买方破产时卖方的合法权益。这个时间差只存在于隔地买卖合同中，同地买卖中交货直接迅速，如买方破产，卖方可不发货，如已经发货往往也根本没有取回的时间余地。所以，出卖人取回权只存在于隔地买卖合同中。
第二，出卖人已将买卖标的物发送完毕，而买方尚未付清货款。如买方已付清货物价款，卖方权益未受损失，自然也无取回货物之权。如果卖方要求取回货物，而破产管理人要求付清货款、交付货物时，卖方也无权取回货物了，因其权利已可完全实现，取回权也就不存在了。这里的未付清货款，并不问原定清偿期限是否已到，因为无论清偿期到否，破产的事实已使卖方不可能再获得全部货款。
第三，在实际受领买卖标的物以前，买受人被宣告破产。买受人被宣告破产，必须发生在买卖标的物在运输途中，即在出卖人已经发出而买受人尚未受领之间。倘若买受人在实际受领标的物后被宣告破产，出卖人的取回权则不能构成，而只能以尚未付诸的买卖价金为由申报破产债权受偿。值得注意的是，买受人对于买卖标的物必须尚未现实地受领、实际地占有，若仅收到出卖人寄出或送出的货物提单或者载货证券，不能认定为“业已受领”，即便双方当事人事先有相反约定， 在这种情形下也是无效的。
目前，我国破产法中未规定出卖人取回权。但是，我国《债权》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人”。该法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。《合同法》通过设置出卖人对在途货物的中止运输、返还货物等指示权，设置所有权保留条款，实际上也起到与出卖人取回权类似的保护作用。所以，有的日本学者认为，在现实中，这种卖主的取回权几乎不能发挥作用.不过，从破产法立法体系的完整性考虑，我国破产法中也应当规定出卖人取回权，以向当事人提供更为完备的权利保障。
(二)行纪人取回权
行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入委托物，于异地将委托物向委托人发送后，委托人尚未收到又未付清价款而被宣告破产，行纪人享有的解除合同、取回委托物的权利。在此种情况下，行纪人的法律地位与出卖人相同，故一些国家之破产立法规定有行纪人取回权，如德国、日本。
(三)代偿取回权
代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让时，该财产的权利人有权取回转让所得的对待给付财产。代偿取回权是一般取回权的变种，渊源于民法上的“债的转移”理论和赔偿请求权理论。
