别除权之抗辩

　　别除权是破产法上的特有概念，但它是以民法中财产担保制度为法律基础的，是担保物权在破产法上的总称。

　　别除权是指债权人因债设有物的担保而就债务人特定财产在破产程序中享有的优先受偿的权利。我国破产法第三十二条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”我国民事诉讼法第二百零三条还规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”也就是说，在破产清偿时，有财产担保的债权可不依破产程序财产分配顺序而优先受偿，是物权权利人直接支配标的物的必然结果，又是物权权利人得以对抗任何人的具体表现。

　　从别除权的概念和立法基础中可以看出，别除权具有以下四个方面的法律属性：

　　一、别除权的标的物是破产人所有的特定财产。首先，别除权的标的物必须是属于破产人所有的财产，如破产人对抵押、留置等财产不享有所有权，就不构成别除权。其次，别除权的标的物是破产人的特定财产，而不是破产人的财产总和，一旦破产人用以担保的财产灭失，别除权也随之丧失。

　　二、别除权的行使不依破产清算程序进行。破产宣告后，一般的债权人必须中止个别权利行使，共同参加破产清算程序。而别除权人可以不参加破产清算程序，个别就担保财产进行变卖，优先受偿。

　　三、别除权的标的物不属于破产财产的构成范围。对此，我国破产法第二十八条有明确规定。但是，根据我国民事诉讼法第二百零三条中规定的“抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产”，担保物的价款超过所担保的债务时，超过部分应属于破产财产。

　　四、别除权是破产宣告前成立的债权。破产宣告后，债务人作为破产人已丧失了对自己财产的经营管理权，因此，就不能产生别除权。

　　正常情况下，对别除权的合法抗辩事由有以下几种：(1)就担保法第三十七条规定的不得抵押的财产设置抵押的;(2)破产企业在法院受理企业破产案件前6个月至破产宣告期间，对原来没有设置抵押的债务又设置抵押的;(3)在有多个债权人的情况下，债务人与个别债权人恶意串通，将其大部分财产抵押给其中一个债权人，从而丧失了履行其他债务能力的;(4)担保法规定必须进行登记的抵押合同未进行登记的。