证券投资基金管理公司治理是为了谁？

中国证监会在2006年6月15日发布了《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》（以下简称《准则》）。这部在业内广泛征求意见达三年之久的部门规则引起了业内广泛关注。

据中国证监会的有关人士介绍，目前基金管理公司已达57家，基金管理规模扩大到了5600亿元，公司之间的分化和竞争日益加剧，基金管理公司在治理方面的问题也凸显出来。该人士表示，“这些问题的存在，会对基金管理公司的长期、持续发展产生不利影响，因此，需要有相关的规定予以规范。”

值得注意的是，《准则》将基金份额持有人利益优先原则作为首要基本原则加以规定。要求基金公司章程、规章制度、工作流程、议事规则等的制订，公司各级组织机构的职权行使和公司员工的从业行为，都应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点。公司、股东及公司员工的利益与持有人的利益发生冲突时，应当优先保障持有人的利益。 这在中国基金业的发展过程中是第一次。据统计，在《准则》中有17次在不同的场合提到“基金份额持有人利益”的概念，并在各个治理环节中反复要求基金管理公司必须坚持将基金份额持有人利益优先的原则作为首要的基本原则。

正如业内人士指出的，这为基金管理公司治理确立了新的标准，监管机构可以将此作为评判各家公司是否具有良好治理的主要依据。于是，也有人乐观地指出，基金行业的立体监管框架已经形成，基金业有望实现规范化运行，保障投资人利益，提高基金行业的竞争力和公信力。

但是，在实践中是否能靠这样一个《准则》、以及证监会最近发布的对基金管理公司的一系列相关监管文件和部门规章，从而达到“基金行业的立体监管框架已经形成，基金业有望实现规范化运行，保障投资人利益，提高基金行业的竞争力和公信力。”这样的目标呢？

对于这个问题，应该从以下几个方面来回答。

1. 基金是什么？

基金是一次或长或短的交易往来的契约、还是持续经营的实体？这两者的不同对于监管者的基本监管思路和制度安排提出了不同的要求。

在欧美，基金基本上就是一个持续经营的实体，因此它的组织形式是公司型的。于是对它的监管和制度安排都等同于公司。只是按照基金的特殊性质增加了更多、更细致、更严格的规范要求和规则。因此，对基金的治理完全可以采用对基金管理公司和托管机构一样的公司治理原则来规制，只要加进符合基金监管特点的特殊治理规则就可“有望实现规范化运行，保障投资人利益，提高基金行业的竞争力和公信力”的目标。

而我国的基金是一次或长或短的交易往来的契约，它不是一个可以承担民事责任的主体，因为它在我国的《证券投资基金法》中规定为契约型的组织形式。

由此可见，公司型基金本身就是一个公司法人，契约型基金则是一个非法人的基金组织形式。

2. 基金管理公司在基金中的角色

基金管理公司是什么？

无论基金采用公司型还是契约型，它的这份由基金持有人出资所形成的资产可以被简化地看成基金本身，而在基金的存在和运作中是将基金资产委托给基金管理公司管理和运作，同时为制约基金管理公司、保证基金资产的安全，又委托基金托管人来保管基金资产，由此形成了基金产业的服务链。
由此可见，基金管理公司只是代为管理和运作基金资产的管理人，它和基金托管人一起成为既相互依存又相互制约的服务提供者。

在美国，由于采用的是公司型基金组织形式，因此将基金称为投资公司，而我们所谓的基金管理公司在美国则被称为投资顾问公司。在法律地位中，基金是委托人、基金管理公司是受托人，美国因此分别制订了不同的法律加以规范 (1)。由此可见，基金和基金管理公司是两个根本不同的概念。

但是，按照契约型基金的组织结构、以及我国《基金法》的安排，在我国的现实中，基金管理公司几乎可以乱真地替代了基金的对外形象和法律身份(2)。

而这种混淆几乎是致命的！

3. 基金管理公司的治理为何代替不了基金的治理

公司治理既是一种经济关系、契约关系的安排，又是一种权利的制衡机制。

对于公司形态的基金来说，一般的公司治理原则可以通用，那就是：一种建立在出资者所有权与法人财产权分离的基础上，企业内外部的股东会、董事会、监事会及经理层及其它利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。

但对于契约形态的基金来说，所谓的治理应该更准确地称为“基金治理”；而它的实质意义如果套用公司治理的一般原理则可以表述为：一种建立在出资者（基金份额持有人）所有权与法人财产权分离的基础上，基金持有人与管理人、托管人及其它利益相关者之间的权利制衡机制、激励约束机制及市场机制的制度安排。

在分清了以上的基本概念以后，对于在基金管理公司中建立良好的公司治理架构，以解决其股东和经理人之间的委托代理问题，应该说没有人会提出任何疑义。目前，我国的政府监管机构也正在为了提高对基金的监管水准和治理水平而大力增加对于基金管理公司的监管力度，促进基金公司健全公司治理的努力。比如要求基金管理公司设立独立董事、成立投资决策委员会等等。最近发布的《证券投资基金管理公司督察长管理规定》和《证券投资基金管理公司治理准则（试行）》，其实都是这方面努力的一个表现。而在《准则》中明确提出将基金份额持有人利益优先原则作为首要基本原则加以规定，则是尊重基金这一特殊的业态的基本特性的良好开端。

但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司；在基金采用公司型的前提下，基金治理和基金公司治理也许可以简单地混说，但是我国基金的根本性制度缺陷是《基金法》只认可契约型基金的存在(3)，在这种环境下，加大对于基金管理公司的监管和健全基金管理公司治理的努力，并不等于能够直接改善对于基金的监管和治理水准。基金管理公司的效用函数和基金持有人的效用函数并不是一致的。[page]

4. 良好的愿望不是空喊的口号

善良的愿望并不等于空喊的口号。良好的治理目标的实现要靠细致、可行、合理而又公正的规则和制度。

但我国基金业面临的现状是根本的法律制度有缺陷、政府监管层又把监管的力量方向搞混了。如果用对基金管理公司的监管和治理来代替对基金的监管和治理，那么“将基金份额持有人利益优先原则作为首要基本原则”这样漂亮的口号无论如何也落实不到实处的。

加强对基金管理公司的监管和治理，从本质上来说只是有利于促进基金管理公司的经营更加满足基金公司股东的利益。而对于基金持有人的利益的保护，不过是其规范运作后的间接效果。

要求基金管理公司建立独立董事制度和成立投资决策委员会只是基金管理公司内部的治理机制之一，聘请的独立董事是对基金管理公司的股东负责，而基金持有人利益的维护问题可以要求、但现实中却没有制度和利益的硬约束使之自觉地进入他们的职责之内。

至于在《准则》中要求“董事应当关注公司经营状况，对监督公司合规运作负有勤勉尽责义务。……发现公司治理和内部风险控制方面的缺陷、公司存在可能损害基金份额持有人及其他资产委托人利益的行为或者其他违规嫌疑时，应当提醒经理层予以关注。”“独立董事应当保证独立性，以基金份额持有人利益最大化为出发点，对基金财产运作等事项独立作出客观、公正的专业判断，不得服从于某一股东、董事和他人的意志。”“经理层人员应当……为基金份额持有人谋求最大利益。”“督察长履行职责，应当坚持原则、独立客观，以保护基金份额持有人利益为根本出发点，公平对待全体投资人。”这些要求的出发点本身没有错，作为一种观念提出来也很让人欣慰。

但如果仔细研究一下，就会发现证监会的相关规则同时还规定了：基金管理公司的独立董事由基金管理公司的股东提名、股东大会通过；基金管理公司的督察长由基金管理公司的总经理提名……程序的公正是立法立规公正的前提，而以上这些政府监管部门的规定却已经从程序上根本倒置了“基金份额持有人优先”的良好观念，使得基金管理公司的独立董事无法保证其独立、使得督察长无能对基金管理公司的经营层进行监督。这样，在现实中“将基金份额持有人利益优先原则作为首要基本原则”实质上就根本无从谈起。

在美国，对于基金公司要求董事会的成员中法定要有40%与公司没有利益关系的独立董事来代表基金持有人监察基金的运作、并要求严格控制利益冲突，其适用的范围不仅包括基金与基金的关系人之间，而且还包括基金与基金关系人的关系人之间的各种行为。

但反观中国的现实，基金管理公司的股东大多不是证券公司、上市公司就是银行，与基金本身有千丝万缕的利益关联关系，存在着多种利益冲突。要求这些股东的利益代表——基金管理公司的董事、要求由这些股东提名选聘的独立董事、由总经理提名选聘的督察长来“勤勉尽责”地约束股东利益最大化的冲动、督察基金公司总经理的行为，从而“为基金份额持有人谋求最大利益”，这种要求如果没有具体、细致、可行而公平的制度、程序和规章的保障，那对于基金管理公司的董事、独立董事和督察长来说，实在也有些太勉为其难了。

假如政府监管机构还要满足于此、并把这些视为保护基金持有人利益的有力措施、甚至把这些来代替对于基金的治理的话，那就把监管的方向搞错了。这种混淆了基金和基金管理公司这样的基本概念的监管行为，对于保护基金份额持有人利益的政府公共政策目标只能是南辕北撤。

因此要提高中国基金的监管水准，政府监管机构和立法机构应该在根本法律制度和治理框架上对基金（即它所代表基金持有人的资产）进行监管和治理，而不应该仅仅满足于用对基金管理公司的监管和治理来代替对基金的监管和治理。