外资购并国内企业的垄断问题
一般来说，外资进入我国的途径有三种：一是新建企业的方式；二是兼并企业方式；三是收购企业方式。后两者统称为“购并”。80年代以来，外资在我国主要以直接投资为主，即直接兴办“三资企业”。自1991年以来，外资越来越青睐于以我国国有企业、尤其是大中型国有企业为投资对象的合资收购。其中以金融投资形式的购并行为尤其令人关注。
一、外资购并国内企业主要动因分析
1.竞争因素。希望减少竞争对手，扩大市场占有率，从某种意义上说，是为了达到垄断。在激烈的市场竞争中，购并，可以在减少竞争对手的同时短期内进入新的行业，迅速达到一定的生产规模，取得购并公司的销售渠道和销售市场，取得规模效益，同时还能取得被兼并公司的品牌。
2.经济原因。企业购并是生产和资本进一步集中的结果，也是世界经济一体化的要求。企业为了能在全球市场上生存和发展，必须具有与全球市场相适应的企业规模和竞争能力，而企业实现全球扩张的最好途径就是跨国兼并。由于我国人口众多，幅员辽阔，是全世界最大的市场，因此，为了取得在中国的生产和销售优势，除了直接投资之外，购并国内企业就成了行之有效的途径。尤其是1994年以来，美国、日本、欧洲的许多产业资本为了寻求利润最大化，都开始走向国门，流向发展中国家。与此同时，我国由于经济体制改革和产业结构调整，大部分企业都不十分景气，甚至面临亏损倒闭的威胁，希望寻找出路，因此成为外资购并的对象。这也是近几年外资购并国内企业案例日趋增长的又一个原因。
3.法律原因。由于不同的国家对企业的优惠政策不同，使得企业会因跨国购并得到最大的收益，其中最大的是所得税收益。由于不同国家税法对企业所得征税的范围和税率的不同，以及东道国对税收抵免的规定不同，企业可以通过跨国购并合理避税。我国对外商投资企业的所得税实行优惠政策，同时我国的所得税率（33％，优惠税率是15％）相对于其他的发展中国家低，所得税优惠就成为外资购并国内企业的又一动因。另外我国正处于市场机制转轨时期，公司购并也是刚刚起步，尚未制定《企业兼并法》、《反垄断法》等规制公司购并的法律，《反不正当竞争法》对公司购并也没有做任何规定，更谈不上对外资购并国内企业的限制了。因此，许多在国外会构成垄断或者限制竞争的购并在我国都会因没有法律规定而能够实行，这也成了外资大量购并我国国内企业的动因。
二、外资购并国内企业引发的垄断问题
公司购并必然引起人们对垄断的担忧。尤其是在我国外资购并机制尚未健全的情况下。随着外资的不断进入，外资购并以不仅仅限于购并不同的企业，而把着眼点放在购并同一行业的不同企业，以求达到较高的市场占有率，现阶段，外资通过购并同类企业垄断市场的可能性和现实性都非常大。目前，我国尚未颁布《反垄断法》，对公司并购可能出现的垄断后果尚无实质性的法律规定。仅仅在《关于企业兼并暂行办法》中作了这样的规定“企业既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以利于企业之间的竞争”，很明显，这仅仅是原则性要求，并无可操作的实质内容。在现实中，外资垄断已经出现苗头。比如在橡胶轮胎行业中，中策分别以合资方式控股收购了太原双喜轮胎公司、杭州橡胶厂，将股权纳入在国际免税地百慕大注册的“中国轮胎控股公司”的名下，而后又以存托凭证式在纽约上市，募集资金后又分别收购了重庆橡胶厂、大连橡胶厂、银川橡胶厂。在啤酒行业，中策公司收购了北京啤酒厂、杭州啤酒厂以及烟台等地多家啤酒厂，在百慕大注册了中国啤酒控股公司。最近，世界最大的商务印刷公司——美国RR与纳利森公司购买了深圳石化集团股份有限公司旭日印刷公司的部分产权，并且开始寻找印刷行业的其他收购对象。可以说，外资通过购并国内企业构成垄断的问题已经成了无法回避的问题。随着我国外资并购的迅猛发展，必须加强反垄断立法，否则就会给我国高速发展的经济留下难以治愈的后遗症。
由于我国尚未制定包括反垄断法、公平竞争法在内的竞争法体系，也没有制定较为配套的企业购并法规体系，也由于企业腐败问题，外资在购并国内企业过程中常常出现暗中策划、非法融资、恶意串通、行贿受贿、欺诈舞弊等不法行为，严重侵害了公司股东和雇员的利益，使国有资产不断流失。尤其是目前各地都盲目的引进外资，更是给外资在购并国内企业过程中打开方便之门，加剧了类似情况的发生。
三、加强对外资购并国内企业的法律规制
迄今为止，世界上很少有哪一个国家的政府在投资领域全面自由地对外开放，而是或多或少地在某些领域内都对海外企业设置制度障碍和法律限制。对外资购并国内企业的规制，不同的国家有不同的做法，但都有相似之处。即：都通过制定以反不正当竞争、反垄断法为龙头的法律体系，以确定购并的合法性和操作程序以及不允许购并的情形。通过市场准入制定和产业政策来确定外资可以自由进入、限制进入、禁止进入的领域。如：
1.美国。美国对外资购并作了相当的限制。从立法的角度讲，制定了《谢尔曼投资法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等法案；还有关于此方面的最高法院判例、联邦贸易委员会的贸易法规则、《兼并指导原则》（上述法规等被总称为反托拉斯法）、《证券法》、《证券交易法》、《控股公司法》等，对导致实际或潜在竞争对手减少、影响自由竞争的购并行为加以限制和禁止。此外，还规定许多法规如《国际投资调查令》、《农业领域外国投资披露法令》、《国内外资披露法令》和《外国代理人注册法令》等，对外资企业购并行为进行严密监管。同时，还从本国利益出发划定了外商投资的范围，如《爱森法案》规定，凡涉及国家安全的兼并、收购都必须经过政府有关部门的审查。审查范围主要有军火工业、大众媒介和航空工业等，在这些敏感行业，外国公司绝对不能拥有50％的股权。（注：毕颖《国有企业产权充组法研究》载《河北法学》1998年第1期。）
2.德国、加拿大。在德国，对公司购并起主要作用的是《反限制竞争法》（德文缩写为GWB）。 外国公司在德国购并企业还受到《外国投资公司法》以及《外国商业法》的约束。此外，德国政府还制定了产业政策调整目录以确定外资可以进入的产业。加拿大除了制定一系列关于购并的法律及产业政策外，还特别规定，凡是资本在25万加元和总收入超过300万加元的加拿大公司，外国人如果取得控制权， 必须由政府的外国投资审查机构审查。（注：王韬光、胡海著《企业兼并》上海人民出版社1995年版第131页。）也就是说， 即使是外资可以自由进入的产业，只要达到上述标准，就必须接受外国投资审查机构的审查。相比而言，加拿大的规定是比较严格的。[page]
对于外资并购国内企业问题，我国的《公司法》和《证券法》都没有明确的规定，惟一可以作为依据的是外经贸部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的规定》，该规定第20条指出，股份有限公司申请转换为外商投资股份有限公司的，除符合本规定其他条款的规定外，还应符合以下条件：（1）该股份有限公司是经国家批准正式成立的； （2 ）外国股东以可自由兑换的外币购买并持有该外国股份有限公司的股份占公司注册资本的25％以上；（3 ）股份有限公司的经营范围符合外商投资企业的产业政策。据此，对于向外资的股权转让，只要符合法律规定即可实施。
然而，这其中就暴露出了一系列的法律问题：
首先由于我国法律的自相矛盾，使得外资在此过程中得以规避法律，以少量的资金即可控制国内企业。如我国《公司法》规定投资者必须一次性缴齐资本，而《中外合资经营企业法》规定外国投资者只须首期交付15％即可，这样，外商以较少的资本就可以控制我国企业，然后在国外“借壳上市”，取得资金后再交付全部出资；这既暴露了我国在外资购并方面的空白，也反映了我国相关法律的不协调，使外资钻了我国政策和法律的空子。
其次还有市场准入的问题。外资购买上市公司非流通股必然涉及到不同产业的市场准入问题，我国至今还没有《外商投资产业政策法》，仅有关于外资投资领域的国务院规章以及地方性法规，其法律效力和范围都不高，且对不同的产业各地方有不同的规定。在圣戈班参股福耀和北旅法人股转让过程中，根据国家汽车产业政策，本世纪内不再建设新的汽车厂，但鼓励零部件的合资生产。据此，外商就利用法律的矛盾和漏洞，回避了法律的监管和产业政策的限制，购并上市公司间接进入我国的汽车行业。
再次就是法律缺位问题。如前所述，由于我国尚未制定包括反垄断法、公平竞争法在内的竞争法律体系，也没有制定较为配套的企业购并法规体系如《产业政策法》。因此，外资在购并国内企业时就显得杂乱无章，竞争无序。
四、规制外资购并国内企业的具体建议
有鉴于此，利用法律手段对外资购并国内企业进行规制已成为当务之急。结合各国的经验和我国的实际情况，具体建议如下：
法律上以竞争法（包含公平竞争法和反垄断法）为主，以外商投资法律法规和有关购并法规为辅；政策上以《产业政策法》和《国家指导外商投资企业目录》为手段；同时完善外资购并的申报、审批、登记和审查制度。
1.尽快制定和完善我国的竞争法律体系。首先包括尽快制定完备的竞争法律体系，规制外资购并中的竞争行为，引导外资在购并国内企业过程中有序竞争。其中以公平竞争法和反垄断法最为重要，我国现有的《反不正当竞争法》所调整的对象是通过各种侵害竞争对手的办法取得竞争优势的行为，他与本文所指的《公平竞争法》的调整对象不同，不能混为一谈。其次尽快对外商投资法律规范予以修订，增加专门条款以规制跨国购并。同时统一外商投资立法，使外资购并活动和内资购并活动中相关法律并轨，逐步赋予外资“国民待遇”。严格维护公平的竞争秩序和交易秩序。
2.制定外商投资产业政策法和国家指导外商投资企业目录。外资购并中国企业，必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策法规的要求。通过产业政策，对全国各行业进行分类管理，明确划分禁止、限制、和鼓励的范围。国家可以通过产业倾斜政策鼓励外资购并有利于国民经济发展的行业，限制购并在国内已有一定发展基础，需要保护的行业，严格禁止购并有关国家安全以及支配国民经济命脉的部门和行业。鉴于目前外资购并国内企业多限于购并非上市流通股（国有股）的现状，制定国有股转让过程中有关外资购买的规定，建立国有股流通市场外资准入审批制度。
3.建立完善外资购并的申报、审批、登记和审查制度。外资在有购并一向的时候就应当向有关部门进行申报立项，有关部门应根据法律的规定进行审批，首先根据购并的意图考虑是否会构成垄断或者限制竞争，此时主要根据是公平竞争法律。然后在考虑是否符合国家的产业政策，在此基础上作出是否同意的批复。如果有关部门同意购并，该项购并就应当在固定的登记部门进行登记注册，国有资产管理部门应进行跟踪调查，对国有资产进行评估，以保证整个购并过程的公正、公平和合法。在一项购并完成后，有关部门应当在规定时间内（一年）对该项购并进行审查，包括是否构成垄断，购并结果是够达到购并意图，购并后的真正效果等等。发现问题，应及时予以处理。
徐士英
