特殊的普通合伙企业中的职业保险探析 (2)

　　业保险是基于商业风险而设置，仅限于特定的债权债务人——特殊的普通合伙企业中的债权债务人，本身不具有社会公益性。其与强制责任保险的产生背景和动因大异其趣。

　　2.从其功能来看

　　特殊的普通合伙中的职业保险是为了增强债务人(被保险人)的偿债能力，侧重保护被保险人的利益，转移被保险人的风险;而强制责任保险由于往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置的，因此，强制责任保险具有社会公益性，与一般商业责任保险保护的侧重点不一样，更加注重保护第三人(债权人)的利益，如强制保险往往突破合同的相对性，直接赋予第三人对保险人的请求权。

　　3.从其特点来看

　　强制保险具有强制性、统一性、政策性。特殊的普通合伙中的职业保险除具有购买上的强制性特点外，保单格式、保险金额、保险费率都由当事人自己协商，不具有国家统一规定性。换言之，作为债权清偿的替代赔偿资源，只需在量上即保险金上有足够保证即可。特殊的普通合伙中的职业保险实际上强制的只是一个量的保障。显然，作为对商人之间的债权债务关系的一种处理，特殊的普通合伙中的职业保险也不具有政策性特点。

　　(三)特殊的普通合伙责任保险与一般非强制险(商业责任保险)的比较

　　由上面的分析，我们可以看出，特殊的普通合伙中的职业保险不是强制保险，而是商业责任保险。但其购买上包括购买数量上的强制性，却与一般商业责任保险相异。一般商业保险在是否购买及购买的数量上都由当事人自己决定。产生这种差别的原因在于特殊的普通合伙责任保险的产生背景及功能与普通商业责任保险不同。后者的产生主要是一般增强专业人士的偿付能力，转移和分散专业人士的风险，强调其在遭遇对第三人的责任后能得到补偿。而前者是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债务清偿的替代赔偿机制而建立的，是有针对性和特定的目的的。所以，特殊的普通合伙责任保险与普通商业责任保险的产生背景和功能是有差异的，正是这种差异导致前者是必须强制购买的。

　　由上可以看出，特殊的普通合伙责任保险既与强制保险相区别，又与一般商业责任保险不同，我们只有认识到其特殊性，才能正确适用之。

　　三、特殊的普通合伙责任保险的实然作用分析

　　(一)其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围

　　责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任，一般是侵权责任，尽管合同所引起的责任风险非常重要，但其范围受到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。[2]因此，保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的基础之上的，保险人的赔偿责任原则也是以被保险人民事侵权责任的归责原则为基础的。民事侵权责任的归责原则有两种方式：一是过错责任原则，即加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意或过失。简单地说，就是行为人致人损害，并不当然负赔偿责任，受害人要向加害人请求赔偿，必须证明造成其损失的加害人在行为时主观上有过错，否则，其赔偿请求得不到支持。为减少受害人的举证负担，在过错责任中有一种特殊的情形，即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，如果加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。二是无过错责任，亦称严格责任，即无论行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。[3]除非是受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。由于过错责任原则是公平原则的基本体现，因此，在侵权责任的归责原则上一般实行以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，后者需要法律作出特别规定。

　　根据侵权责任的归责原则，在一般商业责任保险中，保险责任一般实行过错责任，即保险人只对被保险人在加害行为上主观有过错导致的损害赔偿责任才承担保险责任，对不是因为被保险人的过错而造成的损失，不承担赔偿责任。但是，由于保险制度的射幸性特征和对诚实信用原则的至高要求，几乎所有险种都将被保险人的“故意”行为作为除外责任。实际上，准确地说，一般商业责任保险的归责原则是“过失责任”。就我国目前开展的几种职业责任保险如医疗责任保险、律师责任保险和会计师责任保险的责任形式来看，都定位于“过失”，不包含“故意”。[4]

　　强制责任险与非强制责任险在性质与社会功能上的差异，决定了二者在归责原则上的巨大差异。强制险侧重于保护第三人利益，第三人在遇到意外事故时，还要证明侵害人的过错情况，显然不利于保护第三人，基于此，在强制责任保险中，保险责任的承担多实行无过错责任原则即严格责任：不管被保险人有无过错，保险人都要对第三人承担保险责任。如产品质量责任险、机动车第三者责任险等都如此，而且，一般而言，这些险种中的侵权行为本身的归责原则即为法律明确规定的严格责任。

　　特殊的普通合伙责任保险的非强制险的性质决定了其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围。在特殊的普通合伙责任保险中，合伙人享受有限责任的条件是其他合伙人在执业中的故意或重大过失，而故意不在特殊的普通合伙责任保险的承保范围内。换言之，特殊的普通合伙责任保险只能就有限责任适用范围的一部分风险承保，即只有“重大过失”可通过职业保险替代补偿，这无疑大大削弱_J特殊的普通合伙责任保险的功能。

　　(二)特殊的普通合伙责任保险的第三者(债权人)所享有的权利考察

　　在商业责任保险中，责任保险转移的是被保险人的风险，侧重保护被保险人的利益。在意思自治基础上订立的保险合同，约定的是投保人(被保险人)与保险人之间的权利义务，按照合同的相对性原理，保险事故发生后，保险人只能直接赔偿给被保险人，第三人无权向保险人直接主张。但是，在