退伙制度的若干立法盲点及克服

　　新《合伙企业法》对合伙人的退伙制度进行了补充和完善，但仍存在一些立法盲点：对无民事行为能力、限制民事行为能力的普通合伙人及普通合伙人的无民事行为能力、限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的条件和程序规定欠妥当，在转化上应征得其法定代理人的同意。

　　一、新法对退伙制度的完善

　　(一)补充了两种法定退伙情况

　　新法根据实际情况的变化，补充了两种法定退伙(也称当然退伙)情况。一种是法人合伙人的退伙制度，一种是因合伙人丧失法定或约定资格而退伙的制度。新法拓展了合伙人的范围：由自然人扩大到法人和其他组织，[2]除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，[3]法人和其他组织既可以成为普通合伙人(承担无限连带责任)，也可成为有限合伙人(承担有限责任)。相应地，新法也必须对作为合伙人的法人或者其他组织的法定退伙情况作出规定，因此，新法第48条补充了“作为合伙人的法人和其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产”情形作为合伙人当然退伙的第三种情况。另外，在我国，一些特殊行业的经营需要具备相关资格，否则即为违法经营。如果合伙企业的经营是以合伙人具有相关资格为前提，则合伙人相关资格的丧失必然导致合伙企业的经营难以为继。因此，新法第48条也补充了“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格”须当然退伙的情况。

　　(二)完善了无民事行为能力和限制民事行为能力人的退伙制度

　　原合伙企业法规定无民事行为能力人当然退伙，对限制民事行为能力人则未作规定。新法由于建立了有限合伙制度，为了强化合伙组织的独立性与稳定性，为合伙期间变为无民事行为能力和限制民事行为能力者设计了一条新的投资途径——转化为有限合伙人。新法第48条规定：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”

　　(三)完善了合伙人的继承人继承合伙身份的制度

　　新法同旧法一样，首先规定了继承人合伙身份的一般取得制度：根据合伙协议约定或其他合伙人一致同意，当然继承。但新法对继承人不能成为合伙人的情况作了更完善的规定：原只限于继承人不愿意成为合伙人的情况，现增加了“法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格”和 “合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形”的规定，以及补充了继承人为无民事行为能力和限制民事行为能力人的情况的处理：合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。[4]

　　(四)新增有限合伙人的退伙制度

　　因为新法建立了有限合伙制度，有限合伙中存在两种不同性质的合伙人，因此，在普通合伙人的退伙制度外，新法也新增了有限合伙人的退伙制度： [5]对有限合伙人的当然退伙、作为有限合伙人的自然人丧失民事行为能力的退伙情况、退伙后对退伙前有限合伙企业债务的承担以及有限合伙人合伙资格的继承和承受等分别作出了规定。

　　二、新法退伙制度尚存的立法盲点

　　(一)普通合伙的退伙制度存在的问题

　　1.无民事行为能力、限制民事行为能力普通合伙人转化为有限合伙人的条件和程序有欠妥当

　　2.普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人的程序也存在与上述同样的问题

　　3.未对因偿债退伙的当然退伙人的债权人的入伙提供简便通道

　　(二)有限合伙的退伙制度存在重大缺陷

　　有限合伙的“精髓”在于“糅合”了公司和普通合伙“两种制度”的优点，呈现出独特的法理特征和制度价值，然而，优点同时也是缺点，有限合伙较之公司和普通合伙而言，多元的目标和价值取向很难兼顾和平衡，有时难免顾此失彼，在有限合伙的退伙制度上就出现这样的问题。

　　新《合伙企业法》未充分认识到这一差异，对有限合伙人的当然退伙制度作了与普通合伙退伙大致相同的规定，使有限合伙人的退伙制度存在重大缺陷。新《合伙企业法》关于有限合伙人当然退伙的规定主要体现在第78条。第78条规定：“有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的，当然退伙。”即除第四十八条第一款二项(个人丧失偿债能力)外，有限合伙人当然退伙制度与普通合伙人完全相同。

　　当然，新法还是注意到二者的差异，如关于有限合伙人的退伙制度中就没有普通合伙人的协议退伙、声明退伙、除名退伙的规定。

　　三、克服新法退伙制度立法盲点的若干建议

　　(一)无民事行为能力、限制民事行为能力普通合伙人转化为有限合伙人，应征求其法定代理人的意见。

　　在普通合伙人变为无民事行为能力、限制民事行为能力人时，其民事行为应通过其法定代理人进行。无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人，对原合伙人来说，并不是一个纯粹受益事件(有限合伙人须以出资承担经营风险)，因此，在决定无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人的问题上，除了其他合伙人一致同意以外，还应征得无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人的法定代理人的同意，若法定代理人不同意，则不能转为有限合伙人。

　　因此，建议将新法第48条第二款修改为：“合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人及该合伙人的法定代理人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人及该合伙人的法定代理人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”

　　(二)普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人，应征求其法定代理人的意见。

　　与无民事行为能力、限制民事行为能力合伙人转化为有限合伙人应征求其法定代理人意见同理，普通合伙人的无民事行为能力或限制民事行为能力继承人转化为有限合伙人，也应征求其法定代理人的意见。因此，建议将新法第50条第三款修改为：“合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人及继承人的法定代理人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业转变为有限合伙企业。全体合伙人及继承人的法定代理人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。”

　　(三)修改第48条，为合伙人的债权人入伙提供便利通道。

　　从有助于合伙组织的稳定性和成本节约角度考虑，“个人丧失偿债能力”和：“在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行”的合伙人当然退伙时，法律宜对其对应的债权人的入伙问题提供一个简便的通道。如果债权人与其他合伙人愿意，可直接让债权人成为新的合伙人。建议在第48条增加一款或单列一个条文：“因第48条第一款第二项、第五项所列情形而成为当然退伙合伙人的债权人的，经其他合伙人和该债权人一致同意，该债权人可以成为新合伙人。”