个人合伙经营无照处罚的法律适用问题

　　一、案情：

　　2007年4月5日，麻城工商所工作人员在例行巡查时发现当事人龙克生与胡军合伙无照从事石膏粉加工。2007年4月24日，经分局批准决定立案查处。经查，2006年12月10，当事人书面合伙协议约定：分别出资33.9万元和20万元组建石膏粉加工厂，并拟定以鑫业石膏制品厂名义从事经营活动。由于名称未通过工商部门核准，上述当事人一直未使用。2007年4月5日，麻城工商所对其下达巡查预警通知书，要求当事人限期办理营业执照，当事人在规定期限内仍未办理营业执照，截止2007年4月24日当事人共生产加工石膏粉300吨，销售80吨，销售额12800元,库存220吨。

　　二、处罚的法律适用争议：

　　第一种意见：依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定进行定性和处罚。其理由，当事人约定了鑫业石膏制品厂名义从事经营活动，有2个合伙人，并且签订了合伙协议。

　　第二种意见：依据《城乡个体工商户管理暂行条例》和《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的相关规定进行定性和处罚。其理由，当事人虽然约定拟定以鑫业石膏制品厂名义从事经营活动，由于名称未通过工商部门核准，未使用该名称，也就未以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务。应属个人合伙。

　　三、分析：

　　1、个人合伙与合伙企业的区别：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙企业：由各合伙人签订合伙协议，共同出资、合伙经营、共享利益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业是具备企业性质的合伙，必须满足特定的要件及形式。合伙企业具有企业资格。他与个人合伙最大的不同在于，合伙企业的成立需要有书面协议。这是合伙企业成立的基础。其次，它需要进行工商注册登记，领取营业执照。在合伙企业解散时要像法人一样进行清算。在法律适用上合伙企业主要是使用《合伙企业法》用《民法通则》作为补充。而个人合伙不必符合以上要求。只需合伙人之间有合伙协议并进行实物或劳务等出资即可。是否进行登记，还要看个人合伙目的是什么，如合伙经营的项目是属国家规定必须进行工商登记的项目，就要登记。如合伙经营的项目是不属国家规定必须进行工商登记的项目，如教育培训、幼儿园等，就不能强制登记，个人合伙人可以根据需要进行工商登记。

　　2、结论：根据上述案情，石膏粉加工属国家规定的注册登记范围，如果当事人以鑫业石膏制品厂名义从事经营活动，又符合设立合伙企业的条件的，应依据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定进行定性和处罚。而本案虽然约定拟定以鑫业石膏制品厂名义从事经营活动，由于名称未通过工商部门核准，未使用该名称从事经营活动，属个人合伙，应依据《城乡个体工商户管理暂行条例》和《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的相关规定进行定性和处罚。[page]