《合伙企业法》第36-40条释义

　　第三十六条 合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建企业财务、会计制度。

　　【释义】　本条是关于合伙企业财务、会计制度的规定。

　　财务会计制度是企业经营管理的基本内容，它关系到企业经营管理的各方面，合伙企业也不例外，合伙企业要加强企业成本核算，增强企业经济效益，就应当依照法律、行政法规的规定建章立制，加强企业的财务会计管理。本条强调了合伙企业依法建立财务会计制度方面的内容，这对合伙企业的规范和发展来说非常必要。

　　企业财务制度，包括资金筹措、资产管理、对外投资、营业收入、利润分配等管理规则，是企业记录财务收支，核算经营成本，提高经济效益的重要手段，也是国家和合伙人对企业进行财务监督的主要依据，对企业的生产经营和利益分配具有重要作用。本条要求，合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务制度。根据国务院制定的《企业财务通则》，企业设立后，应根据《企业财务通则》的要求，分别制定企业的资金筹措、固定资产、流动资产、无形资产、递延资产和其他资产、对外投资、营业收入、利润及其分配等管理规则。在企业正常经营期间，应定期编制财务报告，对生产经营情况进行财务评价，并据以做好各项财务收支的计划、控制、核算、分析和考核工作。根据财务制度的要求，企业应依法合理筹集资金，有效利用各项资产，努力提高经济效益，如实反映企业财务状况，依法计算和缴纳税收，维护投资者权益。

　　会计是对企业财务收支状况进行如实记录与核算，从而合理评价企业经营效果的重要手段。本条要求，合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业会计制度。我国会计管理的基本规范是《中华人民共和国会计法》和国务院发布的《企业会计准则》，根据会计法和会计准则的要求，企业会计制度应包括会计核算、会计监督、会计机构和会计人员的职责等规则。

　　会计核算应当以企业发生的各项经济业务为对象，记录和反映企业本身的各项生产经营活动;会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提并划分会计期间，分期结算账目和编制会计报表。会计期间分为年度、季度和月份。年度、季度和月份的起止日期采用公历日期。会计核算应当以实际发生的经济业务为依据，如实反映财务状况和经营成果。会计信息应当符合国家宏观经济管理的要求，满足有关各方了解企业财务状况和经营成果的需要，满足企业加强内部经营管理的需要。会计核算应当按照规定的会计处理方法进行，会计指标应当口径一致、相互可比等。

　　合伙企业的会计机构和会计人员应当依法履行职责，建章立制，接受有关机关依照法律和有关规定进行的监督，如实提供会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料，不得拒绝、隐匿和谎报。

　　第三十七条 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

　　【释义】　本条是对合伙人执行事务及对外代表合伙企业过程中如何保护善意第三人的规定。

　　所谓第三人，是指合伙人、合伙企业以外的与合伙企业发生各种业务关系的人，包括法人、其他组织和自然人。合伙企业与第三人的关系，是合伙企业与交易相对人的关系，或者说是合伙企业的外部关系。合伙企业的普通合伙人可以共同或分别对外代表企业，也可以委托特定的合伙人代表合伙企业。但无论是哪一个或哪几个普通合伙人对外代表合伙企业，其对外发生的关系均为合伙企业与第三人的关系，并且一般都通过合同规定企业和第三人就某一交易活动所应承担的权利、义务关系，对外代表合伙企业的合伙人、合伙企业与第三人都应严格依照合同的规定履行义务、行使权利。

　　实际生产经营过程中，根据需要，合伙企业往往对合伙人执行合伙事务与对外代表合伙企业作出一些分工和限制，如规定受托执行事务合伙人只能在一定的权限范围内执行事务，对外代表企业;不执行事务合伙人不能对外代表合伙企业;有些合伙企业事项应经协商一致作出决定而个别或几个合伙人无法对外代表合伙企业等，根据合伙人意思自治的原则及实际情况的需要，这些限制是正常的和必要的，但这样的限制通常并不为外部的第三人所知情，在这种情况下如果发生了越权行使职权的合伙事务执行人与第三人的交易，认定其与不知情的第三人签订的合同无效对第三人是不公平的。因此本条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。所谓善意，是指与合伙企业及其对外代表合伙人交易的第三人没有故意或明知的串通，也不了解合伙企业的内部限制规则及参与交易的合伙人的实际状况。如果第三人明知或应该知道该合伙人从事的是越权行为和受限制行为，而故意与之签订合同，则由此产生的后果应由第三人自己承担。本条的规定也符合我国民法表见代理的制度。表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。表见代理需要具备以下条件：一是从事民事行为的行为人和相对人应具有相应的行为能力、行为内容要合法、意思表示要真实;二是客观上应有使相对人相信行为人具有代理权的情形，如以前一直是代理执行这类业务的人，被代理人曾申明其有此代理权限使相对人有理由相信其是合法的代理人，等等;三是相对人应是善意的，其整个民事行为无过失。这一原则在实践中也是确定与合伙企业进行交易的第三人是否为善意第三人的重要标准。

　　世界其他国家和有关地区这方面的规定也大同小异。美国统一合伙法规定，如果某一合伙人“明显地是以通常方式执行合伙业务”，则第三人没有调查交易人是否得到授权的义务;否则，要求第三人去调查该合伙人是否得到授权是合理的。我国香港的合伙条例第七条规定：就合伙经营之业务而言，每一合伙人均为商号及其他合伙人之代理人;商号每一合伙人按营业常规办理该商号业务而出之行为，均对该商号及其合伙人有约束力，但如该合伙人事实上无权为该商号办理此项特别事务，而与之交易之人士亦明知其无此权力或不知其为合伙人者，则不在此限。

　　第三十八条 合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

　　【释义】　本条是对合伙企业清偿债务原则的规定。

　　债务清偿，是合伙企业与第三人关系的一个重要方面。合伙企业的债务，即合伙企业在开展经营业务时所产生的各种债务。合伙企业从事经营不可避免地要产生债务，这种债务应当先以合伙企业的财产来偿付。在合伙企业经营中，如果产生的债务大于企业财产即属于资不抵债，在此情况下还要溯及合伙人自身的其他财产。

　　对于合伙企业如何清偿债务的问题，多数国家的法律一般采取先以企业财产偿债的原则，即在合伙企业债务发生后，债权人应先就合伙企业财产进行求偿，在合伙企业不能偿还债务的情况下，债权人可直接向合伙人求偿。从国外的情况看，趋向于承认合伙企业财产的独立性，承认合伙组织的实际人格。按照这种规则，在合伙企业中首先面对债权人的不是各个合伙人，而是合伙企业本身。

　　根据我国实践并借鉴国外立法经验，本条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。这一规定表明，当企业债务发生后，合伙企业应先以合伙共有的财产承担债务。与此相应，其债权人也只能先向合伙企业提出求偿要求，在合伙企业财产偿还完毕前，债权人不得就其债权直接向合伙企业的任一或多个合伙人求偿。

　　我国立法所支持的观点认为：第一，合伙人在投资合伙企业，按协议履行出资义务后，他就将其投资和由此产生的一般风险转移给了企业，此后，直到企业资不抵债的情况下，他对企业债务可以不承担责任;第二，各合伙人的财产集中起来后形成合伙企业财产，这种财产及由此产生的债务已与合伙人相分离，企业应以这一财产直接对债权人承担偿付债务的义务，直到企业财产不抵债务;第三，交易相对人与之交易的是合伙企业而不是某一合伙人，在企业财产未发生资不抵债的情况下，合伙人的无限连带责任只是债务履行的一种保证而不是债务本身，债权人不应直接向合伙人追索;第四，当企业无现金周转不能及时偿债时，合伙企业可以将财产变现用于偿债，也可以要求合伙人增加出资用以偿还债务，如合伙人不愿意追加出资，则意味他们不愿意使企业继续经营下去，还可以对合伙企业进行清算处理;第五，这次修改合伙企业法，增加了法人可以成为合伙人的规定，这一制度对保全作为合伙人的法人的财产也是有益的。

　　本条的规定并不禁止合伙协议约定或者合伙人自愿在企业出现亏损时以自有财产进行填补，清偿到期债务。相反，这样处理可以保全合伙企业的财产，维护合伙企业正常的生产经营活动，有利于合伙企业的稳定发展，是应当提倡的。但这也要取决于合伙人对企业发展的预期，完全应由合伙人自行决定。

　　第三十九条 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

　　【释义】　本条是对合伙企业不能清偿到期债务时，应由各合伙人承担无限连带责任的规定。

　　合伙企业不能清偿到期债务，是指合伙企业在生产经营中产生的到期债务，以合伙企业的现有资产不能完全予以清偿的情形。本法规定，合伙人将其财产投入企业后即形成合伙企业财产，直到合伙人退伙或散伙，这种财产不能分割。

　　实际生活中，企业发生经营困难，不能偿付到期债务的现象较多。合伙企业的普通合伙人对企业债务承担无限连带责任，是指当合伙企业的全部财产不足以清偿所欠债务时，可以追究合伙人的无限连带责任。如果合伙协议规定按出资比例分担债务的，应将其所剩债务按出资比例分成若干份额，各合伙人按其比例所分担的份额以自己的在合伙企业以外的其他财产偿付债务;如果合伙协议规定有其他亏损分担办法的，可按规定的办法执行;协议未规定亏损分担办法的，应依本法将所剩债务按合伙人人数平均分为若干份额，每个合伙人分别承担自己的债务份额。

　　合伙人对合伙债务承担无限连带责任，是合伙企业最基本的法律特征，也是合伙企业与有限责任公司的根本区别。虽然通过本法规定的程序，使合伙企业获得相对独立的法律地位，但它仍没有像法人企业那样形成完全人格化的主体。合伙人共同经营管理合伙企业仍然是合伙的一般原则，合伙人对合伙企业拥有较大的共同控制权。因此，合伙人对合伙企业承担责任的方式上也不像公司股东那样仅以其出资额为限承担责任。

　　本条规定的无限连带责任，实际是无限责任与连带责任的结合。所谓无限责任即在企业财产不足以清偿债务时，合伙人要以自己的其他财产偿付自己承担的债务份额，直到清偿完毕为止;所谓连带责任即指当债权人追究各合伙人的无限责任，某一合伙人无力承担这种责任时，其他合伙人有连带承担其偿付债务的义务。因此，当合伙企业财产不足以清偿债务时，其债权人即可向其任何一个普通合伙人主张权利，要求其偿付债务。该合伙人负有代合伙企业偿付债务的责任，这种责任既包括他自己应承担的债务份额，也包括其他合伙人应承担部分。这种连带责任虽然增大了合伙人的风险，但同时也增加了合伙企业的对外信誉，使企业获得了更强的偿债能力。

　　第四十条 合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

　　【释义】　本条是对合伙人承担无限连带责任超过应承担比例后有权向其他合伙人进行追偿的规定。

　　参与合伙企业的合伙人因各自的经济实力不同，承担债务的能力也有区别。当企业财产不足以清偿债务需要各合伙人按一定比例分担所剩债务情况下，就可能发生有的合伙人因其财力所限，一时难以承担债务偿付份额的情况。对此情况，任何一位普通合伙人都有责任对债权人承担无限连带责任，即除对自己分担的债务份额承担责任外，还应对其他合伙人应承担而无力承担的部分承担连带责任。本条规定，合伙人由于承担连带责任，清偿数额超过本法第三十三条第一款规定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。

　　本法第三十三条第一款规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，依照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定，合伙人未能决定的，由各合伙人按照实缴出资比例分配、分担，无法确定出资比例的，由各合伙人平均分配和分担。根据这一规定，合伙人对于合伙企业债务的承担应由合伙协议约定，或者按出资比例分担或者平均分担。无论按何种方式，合伙人所承担的都只是全部债务的一部分。因而当某一合伙人在承担全部债务或代其他合伙人承担偿付义务后，即产生超过本人应承担份额所造成损失的弥补问题。他的这种损失，“有权向其他合伙人追偿”。

合伙企业法相关知识，推荐阅读：

《合伙企业法》第31-35条释义      

《合伙企业法》第31-35条释义    

《合伙企业法》第21-25条释义