有限责任公司不同于无限公司、两合公司及股份公司之形成各有其历史渊源,其创始于德国,为“德国立法者桌上之创造物”。因此其综合了这几类公司的特点,是德国法的创造。而有限责任公司的股权转让,则是突出表现有限责任公司特性的部分。有限责任公司无退股制度,表现出了其不同于人合公司的性质。也不同于股份公司,例外允许公司收回或收买股东之股份之规定,因此也不完全具有资合性质。而有限责任公司这种兼具人合性与资合性的特质,也造成了股权转让效力的复杂程度。有限责任公司的股权转让,不仅涉及股权转让方与受让方之间的关系,还涉及双方当事人与公司其他股东的关系,以及与公司及公司外部第三人之间的法律关系。正是由于这些法律关系的复杂性,以及现行法律对于股权转让之规定显呈简单,因此在实践中造成的纷争颇多。梳理这些法律关系,辨析股权转让的效力是笔者所力图解决的问题。
一、问题的提出
股权转让在实践中引发的案例纷呈,兹举两例予以说明。
案例一:甲乙丙共同出资设立了一个有限责任公司丁,甲欲转让其在丁公司的股权给公司以外的人庚,甲与庚签订了股权转让合同,就股权转让的价格及其他事项达成了一致。后甲未将股权转让合同提交给股东会进行讨论,但是庚依约支付了股价。事后公司其他股东主张,甲向公司以外的人转让股权,未经过全体股东过半数同意, 应属无效。问:股东会的同意在股权转让合同中起什么作用?如果有股东提出来行使优先购买权,那么股权转让合同的效力又如何?
案例二: 甲乙丙共同出资设立了一个有限责任公司丁。甲、乙分别将持有丁公司的20%股权转让给庚,受让股权后,庚持有丁公司股权的40%,甲乙丙分别持有丁公司股权的20%。庚依约支付了股款并参与了公司经营。但是丁公司的股东名册及相应的工商登记并未作变更。嗣后,丁公司经营状况恶化,庚以甲乙未协助办理股东名册及工商登记变更,股权转让尚未生效为名将二者告上法庭,声称股权转让尚未生效,要求两被告退回股款。该案例提出的问题是:股权转让效力与股东名册、工商登记之间是一种什么样的关系?
二、争议焦点分析
1 股权转让合同何时生效—是否以全体股东过半数同意和其他股东放弃优先购买权为生效条件?
从案例一我们可以看出亟待解决的问题:股权转让合同自何时生效?全体股东过半数同意和股东行使优先购买权与股权转让合同效力之间的关系如何?对此,学界存在着不同的见解。第一种认为股权转让合同原则上从成立时就生效,其理由是:依照《合同法》第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”在我国,国有独资公司的股权转让,因涉及国有资产管理问题需履行特别批准手续,此外还有外商投资的有限责任公司要办理批准手续,其他有限责任公司的股权转让协议采纳的是成立生效主义。⑴第二种意见认为股东会的同意和其他股东是否放弃优先购买权是法定生效条件。法律行为因行为人的意思表示一致已经成立,但是否生效取决于法律的特别规定。《公司法》第35条虽然没有规定“经全体股东过半数同意”和其他股东放弃“优先购买权”作为股权转让行为的生效条件,但是如果股东会不同意或者其他股东行使优先购买权,则无异使股权转让行为不生效。⑵第三种意见认为股东向股东以外的人转让出资时,如果没有经过全体股东过半数同意的程序,应当无效。理由是:《公司法》第35条关于全体股东过半数同意的规定是强行性规定,而《合同法》第52条明定违反法律法规的强制性规定的合同无效。⑶第四种意见认为未经全体股东过半数的股权转让协议的效力应当为相对无效,而非当然无效。解决问题的方案是,未经股东会同意转让的股权,不得对抗公司;赋予受让方事后请求股东予以承认的权利;如果仍不获同意,可以请求公司指定新的受让人或者请求其他股东买入该股权。⑷
笔者认为,探讨这个问题应当首先从《公司法》第35条的规定出发,探究其真实含义。《公司法》第35条规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经过全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”从文义上看,第35条确有使人产生歧义之处。其中享有优先购买权的“其他股东”是指已经同意转让出资的股东呢?还是指不同意转让的股东呢?如果是指已经同意转让方向其他人转让的股东,那么股东的同意等于无用,因为此类股东行使优先购买权的行为表示其不愿意转让方向公司以外的人转让。因此,有待于法律解释将之澄清。此外,从立法目的来看,《公司法》第35条的设置,旨在两个目的:其一,保障有限公司的人合性。有限责任公司存在的基础之一,在于股东之间的信任,相互信任才能共谋发展。因此股权转让不能完全自由,法律赋予其他股东以股权转让之同意权, 使得股东向股东以外的股权转让行为完全处于全体股东的掌控之下;其二,保障股东收回投资,否则有碍于经济流通。有限责任公司无退股制度,股东在公司存续中欲收回投资,全依赖出资转让一条途径。如果股东想转让出资,而其他股东不同意,势必影响股东投资之收回,因此,赋予不同意之股东有优先受让权,如果不同意股东不承受,则视为同意转让,以保障股东收回投资。因此,《公司法》第35条之意图,在于既保障公司其他股东的权利,又保障转让方收回投资的权利。因此, 有限责任公司股东想转让股权,一定能够转让出去,区别在于向股东转让还是向公司以外的第三人转让。如果赋予已经同意转让的股东以优先购买权,那么有违于法律本旨。无异于允许股东反复无常,有害于交易快速便捷地进行。
其次,法律行为成立与生效是两个概念。合同成立是指合同订立过程的完成,即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见,要约承诺阶段宣告结束,它只是解决了合同是否存在的问题,体现了当事人订立合同的自由意志,而合同生效则取决于合同的订立是否符合法律的规定,体现了法律对合同关系的肯定或者否定性评价。成立是指法律行为意思表示一致,而生效则取决于其他因素。“在有些情况下,法律行为还需要具备另外一项处于法律行为本身以外的条件才能生效。我们称这些情形为法律行为的生效条件。这些条件也可以是一项法律行为,如第三人表示同意或官方机关的行为,或自然事件。”因此,拉伦茨对于法律行为本身及法律行为之外的条件进行了区分,只有在法律行为本身成立,而且所有生效条件都具备的情况下,法律行为才能生效。从事法律行为的人所从事的行为,同其“生效条件”一起共同构成某项由法律规定了法律后果的“法律行为”。我们可以清楚的看到,在股东向公司以外的第三人转让股权时,这个转让方与受让方所为的法律行为,必须具备一个法定的生效条件才能生效。而这个法定的生效条件是“第三人的同意”———全体股东过半数同意以及其他股东放弃优先购买权的法律行为。[page]
再次,既然股东会同意和其他股东放弃优先购买权是股权转让合同的生效条件。那么,不具备生效条件的效力如何判断呢?换言之,是无效还是可撤销还是效力未定呢?由于公司法本身并没有规定违反35条之后果,所以,我们必须依据“商法是民法的特别法,民法是商法的一般法”这个规则,结合《合同法》的规定对之进行判断。《合同法》第52条违反法律、行政法规的强制性规定的后果是无效。但是这条规定置于整个法律体系中进行理解,在法律另有特殊规定时应当首先适用特殊规定。如果法律另行规定了违反强行性规定的后果,那么这条规定就应当优先适用。例如,关于限制行为能力人所为的法律行为的效力,尽管在法律已经对于法律行为的生效条件作出规定,如《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”行为人具有相应的行为能力,这一条也属于强行性规定,但法律规定限制行为能力人所为的法律行为之后果并非一律无效,而是效力待定。因此,违反强行性规定的行为并非一律无效。
那么,违反这个生效要件的行为应当属于哪种法律后果呢?可以肯定的是,不属于可撤销行为,因为撤销的情形多限于法律行为意思表示瑕疵的情形,并且享有撤销权的是被撤销法律行为的当事人。那么,是否是效力待定行为呢?合同法规定了三类效力待定行为:限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人所为的法律行为。显然,未经股东会同意的行为不属于限制民事行为人、无权代理人所为的法律行为类型。值得考虑的是,这种法律行为属不属于无权处分行为?无权处分行为的特质在于权利人没有权利处分标的物,那么股东对于转让的股权有无权利处分呢?笔者认为,公司法赋予全体股东以同意权,类似于在共有情况下共有人处分共有物必须经过其他共有人之同意,如未同意则对其他共有人不生效力之规定。这主要基于有限责任公司股权的特性,有限责任公司是法律的创造,因此其股权非如股份公司得以自由转让,也非如无限公司等人合公司可以允许退股。但是股东会同意及其他股东得以行使优先购买权之规定,完全与无限公司中,股东向公司以外的人转让股权时,必须经过股东会的同意及也赋予了股东以优先购买权是基于同一法理。而无限公司股东拥有的股权具有共有性质。至此,我们可以得出结论,未经股东会同意且其他股东未放弃优先购买权的股权转让合同的效力处于未定状态。且依照《合同法》第51条之规定,结合《公司法》第35条之目的,应当允许股东会事后追认。《公司法》第35条之目的,旨在限制当事人之间法律行为的效力。股东会行使追认权对于公司其他股东而言,并未受到任何损害。对于股权转让当事人来说, 相当于给了他们一次机会,而这种追认权的赋予并不伤害任何人的利益。那么如此解释法律,是完全妥当的。
2 股东名册变更与股权转让效力之间的关系
股权转让合同生效之后,尚须合同的履行才能完成股权的转让。在案例二中,庚以尚未办理股东名册和工商变更登记为名告上法庭,声称股权转让尚未生效,要求被告退回股款。股权转让的效力是否以股东名册变更为依据,学界对此也有不同意见。一种观点认为股东名册变更是股权转让的生效要件。⑸例如,有学者认为办理公司内部股东名册变更的直接后果是,导致股权的变动,即原股东股东权的消灭以及新股东股东权的产生。这是公司内部登记生效主义的真正内涵,强调股东权关系是股东与公司之间的法律关系,至于公司在公司登记机关是否办理股东变更登记则在所不问。⑹另一种观点采纳对抗要件说,认为在股东名册上予以登记具有对抗公司的效力。有学者认为股权转让“只有在履行了公示登记手续之后,才能具有完全的对内对外的对抗效力。因此,因股东之过错,使公司误认为出资转让未进行或者尚未完成,而未对股东名册进行变更登记的,公司依照原名册进行的行为是有效的,由此给受让股东造成损失的,应当由转让方和受让方共同承担。而公司明知股东情况已经发生变化,拒绝变更股东名册的,公司行为侵犯了股东权益,自然应当承担相应的法律责任,由此给股东造成损失的,应由公司负责赔偿。”⑺也有学者持相同看法,在无特别约定的情况下,股东转让出资未在股东名册上予以登记的,不影响股权转让的效力,但其转让是否具有对抗公司及第三人的效力,则需具体分析。 ⑻以上两种意见可以说是代表了目前学界对于股东名册在股权转让效力认定中的两种意见。可以归纳为一种是未经股东名册变更登记的,股权转让无效,受让人没有取得股东身份;另一种是未经股东名册变更登记的,股权转让有效,但是受让人取得的股东身份不得对抗公司。这样两种看似不同的学说,在却存在着共同之处,即公司在股权转让效力认定中必然要起到一定的作用,而这个作用是通过股东名册变更登记来予以体现的。探讨股东名册上予以变更登记是否是股权发生变动的生效要件或者是对抗要件,我们的依据应当首先是现行法的规定。《公司法》第36条规定:“股东依法转让其出资后,由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”而关于股东名册的规定则见于第31条:“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二) 股东的出资额;(三)出资证明书编号。”从法条上来看,法条的文义并没有表明在股东名册上予以变更登记的效力,而且也没有规定公司不置备股东名册的后果。因此,如何适用法律,有待于法律的解释来予以发掘和澄清。首先我们来分析一下《公司法》第36条的规定,将出资转让情况“记载于股东名册”,是在“股东依法转让其出资后”,即股权转让已经发生法律效力之后。因此,在股东名册上予以登记不可能是股权转让的生效要件。那是不是对抗要件呢?法条的文义没有表明, 依据比较法的解释方法,我们来看一下国外的立法例对于股东名册变更登记的规定。日本有限责任公司法第20条规定:“份额的转让,非在股东名册上记载取得者的姓名、住所及移转的出资股数,不得对抗公司及第三人。”是将在股东名册上登记作为对抗公司的要件的。而德国有限责任公司法第16条规定“让与人和取得人的法律地位”:“(1)在让与出资额的情形,对于公司,只有已经向公司申报出资额、并同时证明出资额移转的人,才视为取得人。(2)对于在申报之前,公司向让与人或让与人向公司实施的、有关公司关系的法律行为,取得人必须予以承受。”因此,德国将向公司申报视为对公司发生效力的要件。另外,从立法者的目的来看,法律规定有限公司应当置备股东名册,那么股东名册自然有其特定的效力,否则法律的规定将沦为具文。笔者认为,设置股东名册之目的,在于方便公司确认自己的股东。现代公司由于机关分化,使得意思决定机关与业务执行机关发生分离。股东会对外不代表公司,对内不执行公司业务。对外代表公司,对内执行业务的是公司的董事会。股东名册之置备与变更,属于公司业务执行范畴,因此属于公司董事会的事项。因此,股东名簿之设置,在于方便公司确认自己的股东。而股权转让的效力,理应区分对于当事人之间的效力、对于公司的效力、以及对公司之外第三人的效力。虽然合法有效的股权转让合同是股权转让有效的前提,但是股东会的同意并不能代表公司已经完全知悉股东发生改变的情况。因此,笔者赞成在公司股东名册上予以登记是对抗公司的要件。这样,可以方便公司的业务执行,同时也敦促已经受让股权的股东向公司提请变更申请。当然,解释上应当遵循兼顾受让方与公司利益的原则,将在股东名册上予以登记作为对抗公司的要件,但是在特定情况下,公司不得免责:即受让方或转让方已经向公司提请变更申请,并且提交了合法有效的证明,如股权转让合同、股东会决议等,公司拒不登记的,公司不得以自己的懈怠行为推脱责任。[page]
3 工商变更登记对股权转让效力的影响
关于股权转让的效力,是否一定以工商登记作为发生效力的标志?在案例二中工商登记没有变更是庚起诉的理由之一,学界和实务界对此均存在不同见解。首先是股权转让合同生效要件说,该说认为工商登记是股权转让合同的生效要件;其次是对抗效力说,该说认为是否办理工商登记,解决的是股权转让是否能够对抗第三人的问题。未经登记不得对抗善意第三人,但是股权转让本身的效力判断并不依赖于工商登记;所谓对抗效力,仅指公司经由公司登记机关将股权变动的信息披露给社会公众,并推定社会公众知道或者应当知道这些披露信息。如果股权转让合同成立、且股权交付后,公司怠于前往公司登记机关办理股权转让手续,合同自身的效力和股东权交付的效力并不因此受到影响,只不过股东权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人而已。⑼再次是股权变动生效要件说,该说区分股权转让协议与股权变动的效力,认为股权变动应当遵循物权变动的法理,采纳股权变动生效要件主义。也有学者从股权转让分为股权转让协议和股权转让的实际履行两方面分析,认为股权的实际转让是股权的交付,同时股权是一种无体财产,其交付的规则完全不能等同于有体物的规则。股权的交付分为法律上和事实上的交付,而法律上的交付表现为股权权属的变更,认为以工商变更登记作为股权权属变更的要件具有很充分的理由:其一,在法律上,以登记获得的权利通常以登记形式转移。专利权的转让以转让登记为要件;其二,出资证明书和股东名册只是公司出具和控制的股权证明形式,易出现不规范的随意行为,不具有登记所具有的公示力和公信力;其三,股权代表着十分重要的财产利益,其财产价值许多情况下要远大于其他财产,甚至不动产,为防止和减少可能的纷争,有必要规定与不动产转让类似的登记生效文件。⑽
笔者认为,股权转让合同的效力并不依赖于工商登记,这一点实际上学界已经达成共识,理由是:合同的效力判断应当遵循《合同法》和《公司法》的规定,而这两法并没有将工商登记作为股权转让合同生效要件予以规定。其次,股权转让合同的生效与股权转让的生效是有区别的,合同的生效是指在合同当事人之间产生法律拘束力的问题。股权转让的生效是指股权何时转移的问题。在股权转让合同发生效力之后,也需要当事人的适当履行,股权转让才能实现。但是股权变动是否如同物权变动一样,一定以登记作为生效要件呢?答案是否定的。首先从我国目前立法来看,并无将工商登记作为股权转让发生效力的要件。《公司登记管理条例》第31条规定:“有限公司变更股东、有限公司的股东改变姓名或者名称的,应当自发生变动之日或改变之日起30日内申请变更登记。”从法律条文上看,办理工商登记是在合法转让股权之后。另外,从工商登记本身的性质进行分析,这种登记是证权性的,不是设权性的。公司变更的登记属于商事登记之一种。就商事登记的性质而言,可分为两类:设权性登记和证权性登记。就商事登记的效力而言,又可分为登记生效主义和登记对抗主义。设权性登记的效力是登记生效主义,如公司的设立登记是设立中公司取得法人资格的程序性要件。公司不经设立登记,无从取得法人资格,因此设立登记是一种设权程序,具有资格授予的效力。而证权性登记具有证明权利的效果,未经登记不会导致整个商事行为失效,只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。
三、结论
股权转让在实践中造成的纷争的原因有二:一是不区分合同的生效与合同的履行。将股权转让合同的效力混同于股权转让合同履行的效力;二是实践中出现的问题采纳的是一种理想主义的态度。即没有分析清楚现行法律的规定,而将应然层面与实然层面不区分,这样会在法律的适用方面造成一定的混乱。笔者认为,基于股权的应当分为对于转让人与受让人之间的效力、对于公司的效力、对于第三人的效力。在公司法尚未修改之前,应当遵循法律解释的基本原理,针对《公司法》和《合同法》关于股权转让的相关规定进行合理解释,至于现行规则的不合理和不完善之处,则是我们今后修改法律时可以改进的地方。
