论公司为其股东提供担保的法律效力

引 言公司能否为其股东提供担保，一直是社会各界深为关注的重要法律问题。我国上市公司为其股东提供担保的金额已经涉及数千亿银行资产，因而此类担保的法律效力不仅关涉身为债权人的各大商业银行，而且对公司投资者的利益影响巨大。关于公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何，我国银行界与司法实务界存在完全不同的认识。各种见解的分歧主要源于我国《公司法》第60条第3款的模糊规定，而《担保法解释》第4条的规定以及中国证监会证监公司字［2000］61号文件的相关规定，则使得公司为其股东担保的法律效力问题更加复杂。银行界法律人士对担保法解释第4条规定深为担忧，认为该规定违背了法律的公正性和合理性，可能对银行的担保贷款业务产生重大影响。几家商业银行曾就此问题联名向最高人民法院上书，认为该条规定只是限制公司内部的经营管理活动，并不影响公司对外的民事责任，并请求高法对《解释》的第四条谨慎使用，并对其内容和适用范围进一步明确和限制。最高人民法院在 “中福实业公司担保案”就此问题阐明了法院对《公司法》第60条第3款以及《担保法解释》第4条的理解及其立场，认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。［1］我国虽然并未实行判例法，但最高人民法院的判决毫无疑问具有较强的示范作用，就公司为其股东提供担保问题而言，目前其影响已经越出了各地各级法院的范围，影响了部分学者对此问题的看法。更为关键的是，此判决非但没有妥善解决《公司法》第60条第3款及其相关规定的理解问题，反而进一步加深了对上述规定理解上的混淆，从而不可避免的在学界引起了一场其所料不及的更大的争议。如何理解《公司法》第60条第3款及其相关规定，已经成为解决上述问题的关键。换言之，《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条的规定，是限制公司为其股东提供担保，还是仅仅限制公司董事、经理以公司财产为公司股东提供担保？此外，本文也将致力于下列问题的解决：如果上述规定仅仅是限制公司董事、经理的权力，那么公司有无为其股东提供担保的能力？公司为其股东提供担保的，是否应有何种限制，即符合何种条件方才有效？公司为其股东提供有效担保时，公司的其他股东及其债权人的利益应如何得到保障？

　　一、公司法第60条第3款及其相关规定的评析

　　（一）学说分歧简介

　　《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”关于该款规定，我国学界理解不一，主要有以下几种观点：第一种观点认为该款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。但是该种观点认为该款规定对公司的限制仅仅是对公司法人机关-董事会的限制，而公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。［2］第二种观点认为该款规定没有限制公司担保能力，而仅仅是限制公司董事、经理不得擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，并且认为此处的“董事”应当包括“董事会”在内。［3］第三种观点认为《公司法》第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。［4］第四种观点认为该款规定并未禁止公司对外实施担保行为，只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个人债务提供担保，并且认为公司董事、经理可以以公司资产为非公司股东的法人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实施担保。该观点同时又认为该款规定明确规定了公司不得对其股东的债务提供担保。［5］第五种观点认为董事、经理以公司资产为股东或者其他个人提供担保时，必然是擅自以公司的名义进行的，从而认为该款规定仅指董事擅自提供担保的情况，不包括董事会决议提供担保的情况。虽然该种观点并未言明，但是可以推知该观点认为董事、经理在经董事会或者股东会授权时提供的上述担保不在禁止之列。［6］第六种观点认为该款规定仅为规范、约束董事以及经理的个人职责，董事会或者股东会决议提供担保的情况不在该款的规范范围。［7］通过上述对我国学者各种观点的介绍，我们可以对《公司法》第60条第3款及其相关规定的法律适用上理解的混乱有一大致的了解。虽然各种观点见解不一，但是在《公司法》第60条第3款的禁止性规定是否仅仅针对公司董事、经理，还是也针对公司董事会这一问题上，可以将其大别为两种。第一种观点认为上述规定既针对公司董事、经理，也针对公司董事会，但是认为公司经股东会决议通过可以为其股东提供担保。第二种观点则认为上述规定仅仅禁止公司董事、经理，而没有禁止公司通过董事会、股东会决议为股东提供担保。上述两种观点究竟何种观点较为符合《公司法》第60条第3款的规定？问题的答案应该从法条本身着手。

　　（二）公司法第60条第3款及其相关规定的解读

　　我国有学者认为，《公司法》第60条第3款的立法本意在于维护资本维持原则和保护股东、债权人利益。资本维持原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。因而该款规定不仅针对董事、经理，而且也针对公司董事会。[8]本文认为，该观点存有商榷之处。首先，该观点认为公司董事会决议作的为股东提供的担保，可能成为股东撤回投资的形式，但同时又认为股东会决议为股东作的担保不在该款禁止之列，似乎在此情形就不存在股东撤回投资的可能性，显然自相矛盾而无法自圆其说。其次，该款规定不仅禁止董事、经理以公司财产为股东提供担保，同时也禁止其为“其他个人债务”提供担保。上述观点显然无法解释该款规定禁止的后种情形，因为股东以外的他人不能通过任何形式从公司“撤回”其原本就不存在的“投资”。再次，公司为其股东提供担保，因股东届期为清偿债务而承担担保责任，公司亦对股东享有求偿权，即使股东陷于无资力，也不能认为股东以接受担保的方式“撤回”投资。此外，该款规定仅仅禁止董事、经理为公司股东或其他个人债务提供担保，但并未禁止母公司或者其董事、经理为其子公司的债务提供担保，也未禁止公司或者其董事、经理为除股东以外的他人（非个人）债务提供担保。在上述该款规定未予以禁止的情形，资本维持原则和股东、债权人利益显然也有遭受损害之虞。[page]

　　本文认为，从该款规定的体例结构安排以及其内容上来看，该款规定的立法目的在于贯彻董事、经理的诚信义务，防止董事、经理滥用个人职权，以权谋私，损害公司股东及债权人的利益。[9]而且，《公司法》中“法律责任”一章中第213条、214条、215条对董事、经理违反禁止性的处罚规定也验证了该条的立法目的。如第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”防止董事、经理为了一己私利以公司财产为他人提供担保的最彻底的方法，就是限制董事、经理以公司财产提供担保的权力，并通过法律明文规定的方式进行公示。该款规定虽然可能在一定程度上有助于维护资本维持原则（而非资本确定原则），但其立法目的决不在于此。

　　《公司法》第60条第3款规定中对董事、经理职权的限制，并非意味着对董事会职权的限制。最高人民法院在中福担保案的终审判决中认为，法律已经禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权做出以公司财产提供担保的决定。［10］最高人民法院的观点影响了上述部分学者的观点，甚具代表性。但是，该种观点将公司董事会等同于公司各个董事的简单相加，毫无疑问是错误的。法律对公司各个董事的禁止，并不能必然得出法律对公司董事会的禁止的结论。而且，该款规定的立法目的仅在于防止董事、经理滥用个人权力，并非在于限制公司董事会的权能。因此，该款规定仅仅限制董事、经理的担保能力，而未限制公司的担保能力。一般而言，公司股东会或者董事会有权代表公司做出对外提供担保，包括为其股东或者其他个人债务提供担保的决定。

　　（三）公司法第60条第3款及其相关规定的不足与完善

　　如前所述，《公司法》第60条第3款规定的立法目的在于防止董事、经理滥用个人职权，以权谋私。但是从该款规定的内容来看，该款规定似乎着重于规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东及债权人利益，因而仅仅规定了董事、经理不得以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，而忽视了公司关联交易、大股东操纵以外的其他诱因而导致董事、经理以公司财产提供担保，损害中小股东及债权人利益的情形。因此，为贯彻《公司法》第60条第3款的立法目的，应对该款规定作目的性扩张解释[11]，不仅限制董事。、经理以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，而且也限制董事、经理以公司财产为上述规定明文限制之外的其他人的债务提供担保。唯有如此，方能严格限制董事、经理滥用职权，以权谋私，维护公司中小股东及债权人的利益。

　　《公司法》第60条第3款规定并未明确该规定为取缔规定还是效力规定[12]，《担保法解释》第4条规定对此做出了补充规定：董事、经理违反公司法第60条第3款规定订立的担保合同无效，并且规定“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。本文认为《担保法解释》第4条后款规定显为赘文。由于《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条前款著有明文禁止董事、经理以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，这种限制由于是以法律形式予以公布，对于债权人而言，无论其是否知晓，都属于“知道或者应当知道”的范畴，因而也就不存在“除债权人知道或者应当知道”的之外情形。换言之，董事、经理违反上述规定与他人订立担保合同，在法有明文禁止的前提下已经不可能成立表见代理，公司因而也无需对董事、经理的超越权限的行为负责。[13]因此，在现实生活中显然不可能有《担保法解释》第4条后款适用的余地。

　　二、公司为其股东提供担保的的权利能力

　　通过上述讨论，我们可以知道《公司法》第60条第3款及《担保法解释》第4条并未限制公司为其股东提供担保。而且，《担保法》除了对国家机关法人、公益性事业单位和社会团体法人、企业法人的分支机构及职能部门等作了禁止或限制性规定外，并未限制或禁止公司为其股东提供担保。依照《担保法》第7条规定，公司只要具有代为清偿债务能力，就可以作保证人。然而，中国证监会证监公司字［2000］61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条则明文禁止上市公司以公司资产为其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。虽然该文件不能作为司法裁决的依据，但其仍然给我们提出了上述争论所涉及的另一问题，即公司是否具有为其股东提供担保的权利能力。

　　（一）各国（地区）相关立法概况

　　英国公司法，虽然其明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保。而且，英国公司法还明确规定集团公司成员间以及控股公司与被控股公司之间可以相互作保。例如1980年的英国公司法就已经明确认可公司“向下游的保证”（downstream guaranty）、“向上游的保证”（upstream guaranty）。

　　至于美国的情形，无论其仅具有示范价值功能的《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州的公司法普遍赋予公司对外担保的权利能力，如麻萨诸塞州、明尼苏达州、纽约州、新泽西州及罗德岛等，华盛顿州甚至明确规定公司可以对其股东以及任何关系企业的债务提供担保。并且，美国法院过去所处理的公司“向上游的保证”案例，虽然所依据的理由各有不同，但却均支持其有效性。［14］香港公司法结合了英美两国公司法的特点，一方面就公司担保权能问题作了概括性规定，另一方面又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。

　　法国公司法依据公司形态分别就各种公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司而言，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保。就股份公司而言，法国公司法也未就股份公司为其股东提供担保作出任何禁止性规定。

　　德国公司法就公司担保问题未作出任何直接规定。

　　我国澳门地区和台湾地区均限制公司的担保权利能力。《澳门商法典》第177条第3项规定，禁止公司为他人之债务提供人或物之担保；但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限。《台湾公司法》第16条第1项规定，公司除依其他法律或章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。但是，上述规定均存有其灵活之处，公司可采取一定措施达到为其股东提供担保的目的。[page]

　　（二）法理分析

　　通过上述介绍，可知上述各国（地区）虽然在公司为其股东提供担保问题上采取不完全相同的态度并作了不尽相同的规定，基本上可以将之分为三种：第一种立法例明文规定赋予公司为其股东提供担保的权利能力，如英国、美国及香港地区；第二种立法例既未明文授权也未明文禁止，如德国、法国；第三种立法例原则上限制公司的担保权利能力，但因规定灵活而留有较大的空间，如澳门、台湾地区。但是，澳门、台湾地区原则上限制公司为其股东提供担保的权利能力，有无充分的理由，仍有待分析。以台湾为例，我国台湾学者通说观点认为，台湾公司法第16条第1项的规定，系为保护股东及公司债权人的利益，并避免违背资本维持原则。［15］台湾学者认为，该项规定脱胚于公司法第15条第1项规定“公司不得经营其登记范围以外之业务”，［16］并且认为该项规定为民法第26条所谓的“法令限制”，因而其为有关权利能力限制的规定，违反该规定而订立的担保合同无效。［17］因此，上述问题的解决实与资本维持原则及越权规则存在极紧密的关系。本文拟结合我国相关制度规定对此进行讨论。

　　1、违背资本维持原则之质疑

　　所谓资本维持原则，是指公司存续中，公司应实际维持相当于资本额的净财产［18］，以具体财产充实抽象资本的原则，故又称为资本充实原则。该原则旨在保护公司债权人。但是，公司为其股东提供担保，对公司本身而言，也仅仅是产生一种或然债务，并不必然导致公司资本流向其股东。其次，我国担保法并未禁止公司为他人债务担保，而且证监公司字［2000］61号文件明确规定上市公司可以为除第2条所列举之外的他人提供担保。虽然有学者依资本交易流出，主要是指流到股东处，因此将资本维持原则比喻为防止资本流向股东的防水墙。［19］但是，上市公司为第2条限制之外的他人提供担保，也仍然可能导致资本流向他人。由此可见，证监公司字［2000］61号文件禁止上市公司为其股东及股东的控股子公司、附属企业提供担保的目的，并非旨在维持公司资本，而在于限制关联交易，或者说关联交易中较易发生资本流向股东，因而仅仅对关联交易进行限制。但是，无论何种目的，均无法说明其禁止公司为其股东提供担保的合理性。因为规范关联交易与维持公司资本是不同的两个问题，我们不能将其混淆。而且，关联交易虽然较可能损害资本维持原则，但是此问题可以通过规范关联交易及其他措施进行解决，而不必强行禁止。再次，传统意义上的资本维持原则着眼于“法人人格实体法”（entity law）角度，在公司集团化态势犹如潮水的现代社会，已经无法完全达到其当初设计的目的，因而我们应从一个新的视角-“企业集团法”（enterprise law）看待资本维持原则。依“企业集团法”论者的观点，分公司、子公司虽然表面上为数个法律主体，但为求与“企业事实”相吻合，应视此等公司为同一法律主体，各分子公司宛如是一企业的各部门而已。［20］企业集团法的本质在于，在一定条件下，否认集团附属企业在形式上的独立法律人格，将附属企业对少数投资人以及债权人的责任转移到集团的控制企业上，从而加强对企业集团或者其他关联企业中的少数投资人以及债权人的保护。从这个意义上讲，无论是英美企业集团法中的“揭开公司面纱原则”、“深石原则”，还是以德国为代表的康采恩法，其本质是相同的。［21］在企业集团担保场合，如子公司从第三人处获得资金，由母公司或另外的子公司提供偿还担保的，可以认定企业集团成员间存在财务上的相互依赖，从而可能导致“揭开公司面纱原则”的适用。［22］因此，公司为其股东提供担保，虽然可能会损害“法人人格实体法”意义上的资本维持原则，但是在“企业集团法”意义上的资本维持原则仍将处于巩固的地位。

　　2、“越权原则”之超越

　　公司超越自身宗旨或者经营范围所实施的经营行为，属于越权行为，应认定为无效，这就是所谓的“越权原则”。越权原则滥觞于英国公司制度中的能力外原则（ultra vires）。对于公司的越权行为，英国普通法时代是绝对排斥，因而其行为也是绝对无效的。在19世纪，英国的特许公司须在特许证授权范围内进行经营活动，但实际上，公司的越权行为仍与普通法时代一样大量发生，难以杜绝。19世纪之后，公司章程成为主导公司权利能力的主要标准。由于公司越权绝对无效的原则是建立在极不公平的基础之上，忽视了对第三人的保护而将重心置于对公司的保护之上，公司越权行为从绝对无效逐渐发展到相对无效。但是，这样仍无法满足社会的强烈需要。

　　现代思潮已经从公司法中剔除了这一原则，或者对其适用范围进行严格控制。［23］如欧洲共同体“1968年第一号指令”规定，即使公司机关的行为不属于目的范围内，公司也应受其约束。1989年的英国公司法规定，公司能力不受其章程限制。并且，依据该法规定，公司的行为是有效并可强制执行的，虽然它们没有被组织简章授权。［24］ 在美国，大部分州的公司法明文规定，不能以公司目的为由主张交易无效，除了例外情形，均排斥能力外理论。在德国，依目的的限制一开始就不成为问题，甚至民法上的非营利法人，也不设依目的的限制规定。法国法亦不承认章程可以限制公司的权利能力。日本民法虽然像韩国民法一样，设有根据目的限制权利能力的规定，但是其商法与韩国一样没有准用民法的规定。并且，日本法院与韩国法院均基于相同的逻辑，扩大解释权利能力的范围。就我国而言，有学者认为，从《民法通则》第36条、42条、49条以及《公司法》第11条的规定，并不能直接得出经营范围限制法人权利能力，经营范围外行为无效的结论，并且认为目的范围限制仅仅是对代表权的限制，而不是对法人权利能力的限制。［25］随着越权原则逐渐失去主导的空间，公司的权利能力不再受到其经营范围的限制，公司可以从事一切合法的经营行为。因此，即使公司并非以担保为业务，或者其章程没有规定公司可以为其股东提供担保，公司仍可以依法为其股东提供担保。并且，即使公司章程限制公司为其股东提供担保，但由于章程仅以代表权为限制对象，而非限制公司的权利能力，因而公司特定机关可以予以特别解除，如通过股东大会决议，为其股东提供担保。公司的担保权利能力，包括为其股东提供担保的权利能力，已经成为现代公司权利能力不可或缺的部分。

　　3、现实经济生活之需要

　　近年来，我国企业各种形式的联合发展很快，随着公司制度的发展和企业改革中的公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，所产生的关联交易问题也越来越严重，迫切需要相关立法的完善。我国证券市场上频繁出现上市公司以其资产为……[page]