有限责任公司人合性的神话

　　一、案件事实

　　(一)一审、二审法院认定的案件事实

　　2002年6月28日，中国华融资产管理公司(以下简称华融公司)与比特科技控股股份有限公司(以下简称比特科技)、北京新*特集团有限公司(以下简称新*特集团)签订关于北广集团的股权转让协议，协议主要内容为：比特科技、北京新*特集团共同收购华融公司持有的北广集团55.081%的股权，股权转让的最终价格不低于3亿元;股权转让款的支付采取分期付款形式，协议签订起3日内，比特科技、北京新*特集团按照华融公司提供的帐户支付1亿元，余款在协议签订起3个月内或评估报告经国家主管部门备案之日起七日内付清;比特科技、北京新*特集团依约支付1亿元后，华融公司协助办理股权转让的过户手续;受让方完全知悉其他股东不配合办理股权变更工商登记手续的风险，并承诺不为此向出让方提出任何抗辩，不影响受让方支付股权转让价款，出让方已经收到的股权转让价款不予返还。

　　2002年6月28日，经华融公司提议召开北广集团2002年度第一次临时股东会会议，拟就华融公司将其持有的北广集团全部股权一次性转让给比特科技和北京新*特集团组成的收购团的相关事项作出决议。北广集团的另一股东北京电子控股有限公司(以下简称电子公司)未在相关决议上签章认可。

　　2002年9月27日，华融公司与新疆国际信托投资有限责任公司(以下简称新疆国投)、北京新*特集团、比特科技;华融公司与北京新*特集团、比特科技分别签订关于股权转让相关问题的协议书(一)、(二)，两份协议书确认的事实主要为：北京新*特集团、比特科技分别于2002年7月22日、2002年8月6日、2002年8月30日共向华融公司交付股权转让款1亿元;新疆国投同意以信托方式对北京新*特集团、比特科技给予融资支持，应于2002年9月28日12时前将总值2亿元的资金汇出并进入约定的帐户。协议书确定的内容还有：因北广集团的另一股东已经以华融公司侵犯其优先购买权为由提起仲裁程序，北京新*特集团、比特科技同意对继续履行2002年6月28日的股权转让协议作出承诺;即如华融公司在仲裁案件中败诉，造成转让的股权不能过户，股权转让协议不能继续履行时，北京新*特集团、比特科技不得追究华融公司因签订上述协议而应当或可能负有的对2亿元的资金所产生的利息、融资成本、可预期利益、赔偿等相关责任;同时还约定了在上述条件下，北京新*特集团、比特科技应向华融公司履行的其他义务。

　　2002年9月23日，电子公司作为申请人，以华融公司为被申请人，向北京仲裁委员会申请就电子公司作为北广集团股东有权享有优先购买权作出相关裁决。2002年12月9日，北京仲裁委员会作出终局裁决，裁决的主要内容为：“2002年12月31日前，电子公司有权行使作为北广集团股东所享有的同等条件对华融公司拟转让的北广集团55%股权的优先购买权。2002年12月31日前一次性将转让的总价款3亿元付给华融公司。”依据上述裁决，2002年12月20日，电子公司与华融公司签约;2002年12月23日，电子公司向华融公司付款。[page]

　　(二)二审法院认定的其他事实

　　2002年6月12日，新*特集团委托律师向华融公司出具律师函称，电子公司不放弃优先购买权的表示，未满足华融公司“明确表示收购与否”的要求，同时提出对转让条件的反要求，是对同等条件的拒绝，电子公司已丧失优先购买权，华融公司没有必要、也不应当再与电子公司讨论优先权问题。同年6月13日，华融公司通过公证向电子公司发出“通知函”，再次通报了其与新*特集团等达成的转让股权的条件，要求电子公司于同年6月28日上午9：00前书面承诺是否以同等条件行使优先购买权;如承诺行使，则应于同日签订股权转让协议，否则视为放弃优先权。电子公司没有对此进行答复。华融公司于同年6月28日上午11：30与新*特集团、比特科技签定股权转让协议。该协议第6.1条约定：如果北广集团及北广集团其他股东不配合受让方办理股权变更工商登记手续，可能造成迟延变更工商登记，不能及时将出让方的股权过户到受让方的名下，受让方完全知悉前述风险，出让方对由此可能发生的风险不承担任何责任。7.1条约定：华融公司保证对其持有的北广集团股权享有完全的、排他的权利;至本协议生效之日止，该股权未设置任何质押及其他第三者权益。此后，华融公司与新*特集团依据转让协议开始履行各自义务。新*特集团于同年7月22日、8月6日、8月30日分别向华融公司支付转让款人民币2000万元、1000万元、7000万元。同年9月2日，华融公司致函北广集团，希望北广集团协助办理股权过户相关的手续。华融公司于同年12月18日按照新*特集团的要求，从新*特集团向华融公司支付的1亿元资金中，向新疆国投支付500万元。

　　2002年4月15日，新*特集团与案外人完善管理有限公司签订协议书，约定新*特集团聘请完善管理有限公司担任目的资产收购咨询顾问。同年8月29日，新*特集团与金信信托签订流动资金借款合同。同日，新*特集团与金信信托签订《项目融资财务顾问协议》，约定金信信托为新*特集团收购北广集团55%股权项目提供融资咨询，拟订具体的融资方案等。2002年9月25日北京明则会计师事务所受新*特集团的委托出具对北广集团的审计报告。新*特集团支付2002年4月至同年12月收购组人员工资。

　　(三)一审法院的法律推理和判决

　　华融公司与比特科技、北京新*特集团于2002年6月28日签订的关于北广集团的股权转让协议自始有效。现因北京仲裁委员会裁决电子公司享有同等条件的优先购买权，且电子公司与华融公司已签订协议并给付款项，华融公司与比特科技、北京新*特集团股权转让协议应终止履行。华融公司明知股权转让协议可能发生履行不能的后果，仍与北京新*特集团签订股权转让协议及多项附属协议，并于电子公司申请仲裁后仍收取2亿元股权转让款，其对造成本案纠纷负有主要责任。北京新*特集团在与华融公司签约过程中对其所购股权处于不确定状态及风险已经知悉，亦应对股权转让协议不能履行而形成的部分损失承担相应责任。[page]

　　综上所述，判决如下：一、华融公司与比特科技、北京新*特集团签订的股权转让协议及相关协议终止履行;二、华融公司赔偿北京新*特集团损失三百万元。

　　案件受理费由华融负担。

　　(四)二审法院的法律推理和判决

　　华融公司与新*特集团、比特科技签订的股权转让协议属有效合同。电子公司实际行使优先权的行为，使华融公司与新*特集团签订的股权转让协议继续履行已不可能，本院对该项判决予以维持。

　　本案争议的焦点之一是，股权转让协议终止履行后，给新*特集团造成的损失如何承担。华融公司和新*特集团在签订股权转让协议时，均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉电子公司不放弃优先权的态度。由于华融公司与新*特集团在签约时，应当预见该合同可能因电子公司行使优先权而终止，但没有预见，造成合同终止履行，对此双方均有过错。新*特集团因准备合同履行及实际履行中产生的损失应由华融公司、新*特集团各自承担50%。

　　本案争议的另一焦点是，股权转让协议终止履行造成损失的计算问题。第一，关于新*特集团支付2亿元股权转让款损失问题。《有关股权转让相关问题的协议书(二)》明确约定，如华融公司在仲裁案件中败诉，造成转让的股权不能过户，股权转让协议不能继续履行时，新*特集团不得追究华融公司应当或可能负有的对2亿元的资金所产生的利息、融资成本、可预期利益、赔偿等相关责任，约定有效。新*特集团上诉提出华融公司应赔偿其因支付2亿元股权转让款而造成6435750元损失的请求本院不予支持。第二，关于新*特集团因支付1亿元股权转让款所产生的损失问题。华融公司可以预见的合理损失只应是其实际占有资金期间的利息损失，而不应包括新*特集团对外融资所产生的实际费用，故该部分损失应以华融公司实际占有资金的时间、金额，按照中国人民银行半年定期存款利率计算。第三，新*特集团为履行合同所支付的咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资等，是其为实现合同目的，诚意履约而实际支付或必须对外支付的款项，应认定为合同不能履行所产生的损失，由华融公司承担50%。

　　综上，判决如下：一、维持北京市高级人民法院(2003)高民初字第1号民事判决主文第一项;二、变更北京市高级人民法院(2003)高民初字第1号民事判决主文第二项为：华融公司赔偿北京新*特集团损失及占用1亿元资金的利息损失的50%。

　　本案一审案件受理费、财产保全费、二审案件受理费由华融公司与北京新*特集团各承担50%。[page]

　　二、案件评析

　　(一)股东同意转让股权之前订立股权转让合同的效力认定

　　股权是产权的一种。产权的基本内涵包括使用权、收益权、转让权。完整的产权应当是上述三种权利的集合和统一。但是，由于受到其他因素的影响，产权往往会受到限制而变得不完整。例如农村集体土地所有权，虽然名为所有权，实质上并不是完整的产权形态。因为国家法律规定农村土地所有权不得直接进入市场，如果需要进行开发，必须首先办理国家征用手续，转为国有土地之后，由国家进行出让。有限责任公司的股权其实也不是完整的产权形态。这是因为有限责任公司是人合性和资合性的统一，为了保证有限责任公司的人合性，法律常常规定公司股权转让应当经过其他股东同意。例如旧《公司法》第三十五条第二款规定：“股东向股东以外的人转让出资时，必须经全体股东过半数同意;…”。而新《公司法》第七十二条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”新公司法与旧公司法规定的不同之处在于股东向股东以外人转让，由原来“全体股东过半数同意”变成“其他股东过半数同意”。这种更改的意图在于加大了对于公司人合性的保护。例如公司有5个股东，按照旧公司法规定，需要3个股东同意即可;但是按照新公司法，除转让股东一人外，需要其他4个股东过半数同意，即3个股东同意，因此，总共需要4个股东同意。

　　新公司法规定“股权转让应当经过其他股东过半数同意”，其同意包括三种方式：明示同意、默示同意和推定同意。明示同意不必细说，而所谓默示同意为“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。”所谓推定同意为“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。”相对于旧公司法，新公司法对于股东同意的事项规定的更为具体细致。除此之外，新公司法规定股东同意事项可以由公司章程作出变更约定，而变更约定不外乎降低同意的标准，例如可以约定股权对外转让无需其他股东同意，或者提高股东同意标准，例如约定应当经过其他股东2/3以上多数同意。公司章程为公司自治宪章，新公司法的立法取向在于放松管制、加强公司自治，因此，公司章程对于公司经营将会扮演更为重要的角色。当然，如果公司章程如果没有作出变更约定，应当推定适用公司法规范。

　　问题是如果股东未经其他股东同意或者在征得股东同意之前订立股权转让合同，其效力如何认定。一般认为旧公司法的股东同意规范为强制性规范，如果违反，股权转让合同无效。但是，这种理解并不合理。因为股权对外转让的同意条款实际上是股权转让协议的附加条件，未满足该条件，股权转让合同应当属于效力待定合同。如果认为是无效合同，则合同自始绝对无效，即使经过“同意”补正，合同仍然无效，这就加大了当事人的交易成本，因为如果合同被认定无效，当事人必须重新签订合同或者更改订约时间，同时还会给恶意当事人逃避股权价值变动风险以可乘之机，例如买方看到股权贬值，拒绝订立新协议。因此，未经其他股东同意的股权转让协议为效力待定合同，其效力可以经过事后同意补正而自始有效。[page]

　　本案件中华融公司与案外人比特科技、新*特集团于2002年6月28日签订股权转让协议在前，华融公司提议召开北广集团临时股东会会议，就华融公司将其持有的北广集团全部股权转让作出决议在后。该股权对外转让按照旧公司法规定应当经过全体股东过半数同意。但是，华融公司未事先征求股东同意签订股权对外转让合同，应当为效力待定合同。只不过该合同后来经过股东同意补正，效力瑕疵消除，转为完全有效合同。但是一审、二审法院直接认定该合同自始有效，法律推理有待推敲。

　　(二)股东优先购买权对股权转让合同效力的影响

　　股东优先购买权制度是保护公司人合性的第二道阀门。股东同意条款可以一定程度上保护公司人合性，但是，毕竟作用有限。因为按照新公司法规定，股东同意条款如果发生作用，必须不同意的股东人数为半数或者半数以上。如果达不到此标准，则无法阻遏外部人成为公司股东。此时，设定股东优先购买权制度，赋予不同意转让的股东第二次机会阻止外部投资者进入公司。正是基于此种考虑，旧《公司法》第三十五条第三款规定：“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”新《公司法》第七十二条第三款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”新公司法的变更之处在于为两个以上行使优先权的股东可能出现的争议提出解决方案。这种方案的合理性在于尽力维持原有股东权力、利益格局，毕竟打破旧格局建立新格局，容易导致交易成本的增加。但是，这种作用是有限的。因为即使按照出资比例行使购买权，个别非控制股东可能转化为控制股东，利益、权力格局实质已经发生变更。

　　但是，未事先行使除权程序(即破除优先权)，股权转让协议已经签订，其效力如何认定。我的看法是股权转让协议应当自始有效。因为只有当股权转让协议已经签订，交易条件才真正设定。股东行使优先权的前提是同等条件。股权转让协议如果没有签订，协议就有修改的可能，因此，尚无法判断交易条件的确切内容。而对于交易条件的理解不仅仅是交易价格，还包括交易价款的支付时间、交易价款不支付的违约责任以及担保条款等等。而且股东优先权的真正损害点发生在股权过户变更登记之时。因为即使合同已经订立，股权尚未变更，其他股东随时可以行使优先权，其优先权未受到任何损害。当然，如果股东行使优先权，原股权协议事实无法履行，股权协议因为第三人原因而终止，双方当事人免责。如果股权协议终止，订立股权转让合同所发生的费用如何承担。此时，应当按照过错责任原则判断责任承担问题。如果双方均知悉股东优先权存在仍然签订合同，应当各自承担合同可能终止的风险，因此，合同终止后，双方各自负担已经支付定约费用，任何一方不得向对方索赔。如果双方合同另有约定，应当按照合同约定。当然，如果一方有误导性陈述，应当承担不实陈述的赔偿责任。[page]

　　本案件中，一审、二审法院均认定：“华融公司和新*特集团在签订股权转让协议时，均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉电子公司不放弃优先权的态度。由于法律对股东行使优先权的方式、期限等没有明确规定，华融公司采取通知函的形式，限期电子公司行使优先权，逾期视为放弃。新*特集团完全认同华融公司已经以此方式排除了电子公司行使优先权的权利。”因此，双方签订股权转让协议之前完全知悉其他股东的优先权行使状况，合同有终止可能。双方应当对其损失各负其责。一审法院认定华融负担主要责任，显然失当。而最高院认为双方均有过错，并判定双方对所有损失各承担50%。这种判定同样不妥。因为既然双方均知悉股权转让合同终止风险，应当各自谨慎行为。新*特集团虽然损失较大，与其盲目乐观的投资决策相关，对此，华融不应当承担责任。最高法院判定“各打五十大板”，实际上让华融为新*特集团盲目乐观的投资行为负责，根本违反了意思自治、过错责任的原则。

　　(三)股东优先权的行使方式和程序

　　股东优先权的争议可以说是有限责任公司法律诉讼中最为普遍的一种纠纷。这与法律规范的不完备密切相关。对此，立法者应当承担责任。

　　关于股东优先权，新旧公司法的规定极其简约，而关于其行使的方式和程序法律更是没有任何规定。该权利的重要性以及诉争的可能性与法律条文字数相比较，可以说公司法创造了奇迹(其他法律涉及到一些重要权利时，例如撤销权、代位权，其法律条文字数与股东优先权的字数相比可以说是长篇累牍)。法律规定的简单也有好的一面，它为当事人的自由创造留下无限空间。但是，当事人的自由创造容易受到司法的否定，而这种否定常常似是而非，导致当事人无所适从。当司法不具有可预期性的时候，当事人的法律实践就会遭遇灾难。

　　本案件中“2002年6月13日，华融公司通过公证向电子公司发出“通知函”，再次通报了其与新*特集团等达成的转让股权的条件，要求电子公司于同年6月28日上午9：00前书面承诺是否以同等条件行使优先购买权;如承诺行使，则应于同日签订股权转让协议，否则视为放弃优先权。电子公司没有对此进行答复。”但是，仲裁机构的判定结论是：电子公司仍然享有优先权。鉴于仲裁机构的裁决具有与法院判决一样的效力，法院虽然认定该事实存在，但是对于仲裁裁决的判定，只能三缄其口。仲裁机构的裁决不能说完全失当，因为这涉及“默示能否视为放弃权利”的问题。法律一般理论认为只有法律明确规定或者当事人明确约定的情况下，默示能够视为弃权。但是由于公司法没有规定、当事人之间也没有事先约定，本项目中认定弃权无效，确实有一定正当性。不过，“郑百文重组”案件中，法院就相同问题实际上作了相反地认定。因此，面对“默示弃权”，当事人何去何从，只能轮盘赌吧。所幸的是虽然新公司法已立，但是，最高院司法解释尚未出台。公司法司法解释几起几落，至今尚未出炉，这当然与公司法的修订相关，毕竟新公司法的制定也是几起几落，以法律作为对象的司法解释只能静观其变。现在新法既出，尘埃落定，司法解释的出台应当为时不远。但愿司法解释能够对此问题予以明确。[page]

　　三、由案件引发的思考：有限责任公司人合性的神话

　　有限责任公司具有人合性，这是不争的事实。有限责任公司常常规模较小，股东人数较少，股东之间常有较好的信任关系。许多有限责任公司股东往往是亲戚、朋友，公司性质属于家族企业，这进一步彰显了有限责任公司的人合性。但除了有限责任公司之外，许多股份公司甚至包括上市公司的发起人之间也具有相当的人合性。西方公司法中常把公司划分为公开公司和封闭公司。而封闭公司其实包括我国的有限责任公司和不上市的股份公司。公开公司主要涉及公益，法律管制色彩浓厚，但是对封闭公司主要交由当事人自治，封闭公司法主要是任意性法律规范。我国将不上市股份公司与有限责任公司完全区别开来，其类型划分的正当性有待探讨。当然，在所有这些公司类型中，一般来看有限责任公司的人合性特征最为显著。

　　人合性虽然是有限责任公司的重要特征，但是，法律是否有必要为了维护该人合性设定保障制度，是否有必要神化公司的人合性。股东投资之初具有人合性，无可争议，但是一旦公司运营，公司的人合性是否必须由法律保护、法律是否有能力给予保护。旧公司法对于公司人合性保护，纯为强制性规范，不由当事人选择。新公司法对于公司人合性规定，有重大变化，即当事人可以变更约定。新公司法第七十二条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”这就为当事人自由选择留下空间，股东可以在公司章程中约定排除“同意”以及“优先权”条款。当然，如果公司章程没有约定，必须适用法律对于公司人合性的保护规范。

　　我的观点是公司人合性不应当神化，法律没有必要也无能力保护公司的人合性。关于公司人合性的法律规范除了损害股权这种产权的完整性之外，还增加了股权转让的不确定性，造成股权转让纠纷的增加，扩大了股权转让的交易成本。其理由如下：

　　1、公司的强制性规范无能力保证公司的人合性。第三人进入公司的途径多种多样，“同意”条款以及“优先权”规范无法阻止第三人进入公司。首先，股东不必转让股权就可以让第三人进入公司，其途径可以是股权托管协议或者委托代理协议。股东也可以直接推荐选举董事进入董事会，直接进行经营管理。而“优先权”规范，无非是一个同等条件的破除问题，第三人如果真正想进入公司，一般来说，会提出更高的价格和其他更优的交易条件，从而导致原有股东无法竞争。

　　2、有限责任公司的人合性是其优点，但往往也会成为公司的软肋。股东之间的合作不可避免的存在争议。小争议往往容易化解，但是大争议常导致股东反目成仇。股东之间负的人合性，是导致公司僵局、甚至公司解散的直接原因。[page]

　　正因为如此，有限责任公司的法律规范一方面保护公司的人合性，另一方面，又不得不设计复杂的规则来破除公司的负人合性。例如公司的股份收买权制度、公司解散制度等等。

　　3、不上市股份公司股东之间以及上市公司发起人之间的人合性，法律基本不予保护。前文已经提及，不上市股份公司的股东、上市公司发起人之间往往具有人合性。但是，法律对此人合性基本没有给予保护。股东可以任意对外转让股份，股东可以及时转移风险。而这正成为股份公司的优点所在，也成为众多投资者的选择。新公司法对于不上市股份公司的法定最低资本大幅降低、设立也改为核准制，如果不考虑有限责任公司法定最低资本的优势，股份公司一定会成为更多投资者青睐的对象。

　　4、当事人可以对人合性予以抛弃。这也为新的公司法所规定。应当来说这是法律的进步。但是，新公司法的规定为推定适用规范，一旦当事人没有约定，法律规范推定适用。

　　有限责任公司的人合性不应当神化。人合性保护的法律规范，除了增加对外转股的交易成本之外，也增加了更多的诉讼纠纷，但是其对于公司人合性的保护能力是极其有限的。

　　因此，有限责任公司人合性保护的法律规范应当予以废除，公司人合性是否保护，完全交由当事人自治。