公司设立制度法律探讨

张子阳

公司制度是商品经济发展过程的必然产物,作为上层建筑的公司制度设计是否科学合理不仅关系到投资者的利益,也关系到作为公司治理机构参与者的利益,同时影响到利益相关者如职工及债权人的利益并且对经济活动产生实质影响.
公司设立制度是公司制度的组成部分,探讨该制度有助于我们在公司实务中科学合理把握公司运作机理,规避运行风险,从而更好地参与经济活动.笔者提供以下意见与大家探讨!

一、公司设立概述

公司设立是指公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依照法律规定的条件和程序所必须完成的一系列法律行为的总和。
公司设立包括公司发起、筹建到成立的全过程。公司设立的内容是通过发起人设立行为来完成的。在公司设立制度上，有以下几种：1、自由设立主义，是指公司的设立由发起人自由为之，法律不加限制，不必办理任何手续，即可取得法律人格2、特许主义，是指公司的设立须国家元首发布命令或议会通过特别法令形式许可。3、核准主义，又称登记主义，是指设立公司只要具备法律规定的条件并提出申请即可获得政府的承认。在公司设立方式上以分为发起设和募集设立两种，发起设立是指由发起人共同出资认购公司发行的全部股份而设立公司的一种方式，比较适应中小公司。募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法律规定程序向社会公众募集而设立公司的方式。比较适应规模较大的股份公司。设立中的“公司”因未具备法人资格，不同于公司成立。

二、公司设立的法定条件和程序

公司设立的法定条件是指法律规定设立公司必须具备的各项基本条件.在我国设立公司须具备下列条件。
1、符合公司组织体的要求
比如：我国公司法规定，设立公司一般应具备：（1）公司类型；（2）公司名称；（3）公司住所；（4）经营范围等。
2、发起人或股东符合法定人数
比如：我国公司法规定，有限责任公司的股东人数一般在2－50人之间；股份有限公司的发起人为五人以上等。
3、股东出资符合法定最低即限额
比如：我国公司法规定有限责任公司为10－50万；股份有限公司出资额不得低于1000万元。
公司设立程序就是指设立必须完成一系列具体行为步骤与过程。在我国设立公司一般要经过以下程序：
1、制定发起协议，制定公司章程
2、缴纳出资并进行验资
3、向登记机关提交设立申请及相关文件
4、核准登记
除此之外，设立股份公司以募集方式进行的，还必须向政府机关提出募资申请，制定招股说明书，与证券机构签定证券承销协议等。

三、公司设立的法律责任问题

1、关于发起人设立公司的法律责任
（1）公司成立时的发起人责任：根据我国公司法有关规定，公司成立时的发起人责任：a.资本填补责任。指股份有限公司发行的股份未按期募足，或有限责任公司的股东未缴足出资额或实物出资的以及股东低价高估的差额由公司的发起人或股东承担填补责任。b.是损害赔偿责任。是指发起人在实施设立公司行为过程中，其行为损害了公司，其他股东和公司债权人利益而引起的赔偿责任。我国公司法第97条对股份公司发起人责任做了简单规定：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任等。c .违约责任。公司成立时一般都有发起协议、公司章程等有效法律文件,公司的发起人或股东不履行协议、章程的规定损害了公司及其他相关股东利益时产生违约责任。因为协议、章程具有合同特征。按我国《合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力。[page]
（2）公司成立前的发起人责任。除了公司不能成立的法律责任公司法已有规定外，对于公司能成立之前的发起人法律责任却没有规定。那么，成立前的法律责任怎么确定呢？首先，关于违约责任承担问题。发起人以公司的名义与第三人订立合同产生的责任，在公司成立前应由发起人履行或承担。根据合同权利义务相对性原则，合同对当事人有约束力。对第三人不产生法律效力。由于此时公司尚未成立，故合同当事人只能是发起人而不可能是公司，发起人也不可能是公司的代理人或代表人，因为被代理人尚不存在。但当公司成立后以追认的，则应认为合同对公司有约束力。此可认为无权代理人取得了代理权的追认。否则不发生法律效力。发起人为了公司利益与他人订立合同如发起人为公司建造大楼等，则第三人即公司可享有权益但不应承担合同义务，因为公司不是合同当事人。其次，关于侵权责任问题：一般情况下应由发起人承担侵权责任。但有以下例外：公司接受发起人的财产或权益有瑕疵，导致他人受损的，公司可能会背负单独的或连带的责任：比如，公司接受的股东出资中的财产有产品缺陷造成他人损失，公司可能会因此承担物件责任或产品责任。股东作为出资的知识产权涉及侵害他人知识产权的。公司接受此出资取得该权利时，将可能导致公司承担侵权责任。等等
2、董事、监事、经理在设立公司过程中的责任。
我国公司法没有规定董事、监事、经理在公司设立中的责任。但在我国证券法第63条则规定：在公司设立过程中，发行公司、承销商的负有责任的董事、监事、经理应承担连带责任。但这种责任通常是针对非发起人股东或公司债权人等权益受到损害而言的。对于公司成立后或成立前董事、监事、经理的责任则缺少法律依据。但对它们的责任仍可依法加以推断。关于其在公司设立中的责任。我国公司法规定，公司章程对董事、监事具有约束力。可见，董事、监事可能承担的是违反章程的责任以及违反代理职责的责任。其后果当然由行为人承担。否则，由发起人承担。关于其在公司成立后的设立责任。在公司成立后，董事、监事取得了公司法定范围的权利，有了代理或代表公司处理某一事务的权利。比如，公司董事长了取得了向股东要求向公司转移财产出资的权利，以保全公司的财产及建立公司资本信用。同时，这也是其法定职责，违反职责，则导致与未出资股东承担违约责任或侵权责任；签发股票或出资证明书的义务，这是股东的权利，也是董事长的义务。违反此义务造成他人损失，则可能承担赔偿责任。
3．关于中介服务机构的设立责任问题
根据公司法及公司登记条例有关规定。公司设立时应进行验资并出具验资报告。而验资过程中通常还涉及到某些资产的评估。根据《注册会计师法》及《国有资产评估办法》提供验资报告及资产评估报告的通常是会计师事务所及资产评估事务所。
　 会计师事务所在验资中的民事责任。我国《注册会计师法》第42条规定：会计师事务所违反本法规定给委托人、其它利害关系人造成损害的，依法承担赔偿责任。在我国的公司设立过程中提交验资报告是设立公司的必备文件。发起人通过与会计师订立委托合同以取得验资报告，并向登记机关提交其它文件，从而使公司得以成立。验资报告能否反映发起人出资的真实性，成为其衡量其质量的重要因素，也是其是否会承担民事责任的基础
会计事务所的刑事责任。根据公司法219条规定承担资产评估验资或验证的机构提供虚假证明文件的，没收违法所得，处于违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可由有关主管部门依法责令该机构停止，吊销直接责任人员的资格证书。构成犯罪的，依法承担刑事责任等
4、登记机关及其工作人员的设立责任问题
公司设立过程中的审批、募集股份的审批、设立登记行为是公司设立过程中的政府行为。我国公司法对不符合法定条件的设立申请以批准，对不符合法定条件的登记申请以登记规定了相应的行政责任以及刑事责任。公司法220条规定、221条、222、223、分别规定了公司设立审批及登记机关的行政责任及刑事责任问题。但对因政府机构违法审批，登记而给第三人造成损害的民事责任却无具体规定。这不能不说是立法上的一大缺陷。尽管如此，当发起人以外的股东以及公司的债权人在公司的发起人利用有设立瑕疵的公司侵害债权人利益时，若通过正当途径求偿不能，也可以考虑向公司设立审批登记机关主张民事的或行政的赔偿。因为我国民法通则120条规定，国家机关及工作人员在执行职务活动中，侵害公民、法人的合法权益造成他人损害的，还应当承担民事责任。国家赔偿法第2条规定，国家机关及国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其它组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。[page]

四、公司设立的效力

公司设立的效力即公司设立行为的法律后果。其后果有三：(一)、公司取得法律人格；(二)、公司设立失败；(三)、公司设立无效或撤销
1、公司设立完成的效力
亦即公司自此取得法律人格。开始具有民事权利能力和民事行为能力。公司成立后，即享有名称权，发起人为公司设定的利益可由公司享有如接受出资及资产等
2、公司设立失败的效力
是指公司未能完成设立行为的情形
公司设立失败则意味着发起人为公司设定的利益仍由发起人享有。同时依据法律规定，发起人在（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
3、公司设立无效与撤销
在国外，大致有两种不同立法模式：一是双重模式，如法国、日本同时规定了公司设立无效与撤销；二是单一模式，如德国只规定公司设立的无效而未规定撤销。或是只规定撤销而未规定无效，如我国公司法206条规定：“办理登记时虚报注册资本提交虚假证明文件或采其它欺诈手段隐瞒重要事实时取得公司登记的，责令改正，…情节严重的，撤销公司登记……”
关于公司设立撤销的原因
根据我国公司法及民法通则等规定，撤销的原因可为以下几个因素：
(一)、虚报注册资本。提交虚假的证明文件或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的；
(二)、发起人或股东对公司设立行为有重大误解或显失公平的作法
关于公司设立无效的原因
根据民法通则等规定，民事行有效要件有（一）主体合法；（二）意思表示真实；（三）行为不违反法律或社会公共利益。否则可能无效。
对公司设立可以有以下原因导致无效：（一）发起人不合公司法要求；（二）设立行为违反法律法规强制规定；（三）设立行为是在欺诈、协迫的环境下所为，而发起人请求的。
4、设立无效及撤销的法律后果
无效导致法人资格被注销。法人从事活动产生的责任则将由发起人承担。发起人间的责任由过错原则来确定
撤销导致法人资格被注销。法人在存续间的民事行为有效。但其注销后的民事责任则由发起人连带承担。发起人间的责任由过错方承担，即无过错方可向有过错方追偿。

五、公司设立制度需要探讨的若干问题

1、设立条件方面
（一）一人公司是否可以存在，即独资公司是否允许存在；
（二）发起人数量限制是否必要？比如有限责任公司是否限制太严？
（三）公司前置审批是否必要？许可对象如何确定？最低限额是否必要？标准如何确定才科学?
2、公司设立程序问题
（一）名称核准的法律意义何在？发起人对名称享有哪些权利？
（二）申请公司设立时是否需要缴纳出资？向谁缴纳？有无必要提交验资报告？
（三）营业执照颁发是否应与法人资格二合为一？营业执照究竞是法人成立的标志还是法人取得权利能力的标志？
（四）核准登记是采用形式审查还是实质审查？登记机关应承担何种责任？

六、完善我国公司设立制度的立法设想

1、允许一人公司存在，但规定严格的形式独立及信息披露制度；财务、业务、资产上要规定必要的限制。
2、放宽有限公司对发起人或股东人数的限制，促进员工持股公司的发展、劳动力与资本的联合。
3、取消转投资的限制或加强对转投资的限制审查。
4、简化设立程序，设立中不再进行前置审批，不再要求设立前缴纳出资及提交验资报告
5、法人资格及营业资格分别登记
6、增加对公司设立效力的规定
7、规定对发起人设立中的法律责任，防止滥用公司法律人格[page]
8、规定对中介机构的法律责任，保证公司资本信用
9、规定登记机关对公司设立的审查责任，防止欺诈性公司的滥设。
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作者：张子阳

二00一年四月初稿