【公司清算指南】企业合并反垄断审查中的破产企业抗辩

【公司清算指南】企业合并反垄断审查中的破产企业抗辩

　　由美国次贷危机演变而来的全球金融海啸，对企业行为产生了巨大影响。在金融危机爆发后的初期，国际上的企业合并一度陷入了低潮。但2009年以来，国际上的企业合并案大幅增长，其原因是：许多企业出现了资金短缺，迫切需要注入自有资本;由于盈利水平下降，企业资产价格大幅降低;受金融危机影响较小的地区的企业抓住时机，大胆出手收购。这在中国企业身上体现的颇为明显，例如发生在近期的中石化收购Addax石油公司股份，腾中重工收购通用“悍马”品牌等合并案充分说明了这一点。

　　有做大做强的企业，就有破产倒闭的企业，金融危机爆发以来，众多的知名公司直接倒闭或进行破产重组。这些破产企业有的由政府直接出资救济，有的干脆通过破产清算退出了相关市场。但是政府直接收购破产企业会削弱产业内部的竞争，对该产业未来的竞争格局产生消极影响;企业通过清算退出相关市场则可能会产生一系列的社会问题，有损社会公共利益。有实力的企业对破产企业进行收购或重组，则能够在一定程度上避免上述问题。

　　反垄断法上的企业合并 [1]，除了包括能够导致企业主体资格消灭或变更的行为外，任何一个或多个企业对其他企业全部或者部分取得控制，从而导致持久的相互关系的一切可能的行为都包含在内 [2]。我国《反垄断法》第20条规定的经营者集中包括：经营者合并，取得股权或者资产，订立合同等。

　　企业合并有利于形成规模效益，改善公司治理 [3]、减少企业过度倒闭 [4]等。但是为防止经济力量过度集中带来的反竞争效果(形成市场支配地位、限制市场内的有效竞争 [5]、阻碍市场进入等)，各国都通过反垄断法来对企业合并进行审查。企业濒临破产是一个重要的审查事项。为了全面、准确的考量企业合并对竞争及社会公共利益的影响，许多国家和地区在对企业合并的反垄断审查中设立了破产企业抗辩制度。

　　破产企业抗辩制度在美国发展的时间比较长，理论研究和司法实践相对完善，欧盟则与美国基本相似 [6]，因此本文的论述主要围绕美国的破产企业抗辩制度展开，以期对金融危机下企业合并的反垄断审查和我国的相关制度提供有益借鉴。

　　一、破产企业抗辩的源起及演变

　　破产企业抗辩(Failing Firm Defense)，又称破产公司原则(Failing Company Doctrine)，是指如果实施合并的当事企业之一符合规定的破产企业标准，并且如果没有被审查的合并将导致破产企业的资产退出相关市场，那么该合并不会产生或增强市场支配地位或者便于市场支配地位的行使，反垄断执法机构对该合并不予禁止 [7]。

　　破产企业抗辩最早出现于美国，但在《克莱顿法》第7条中并没有关于破产企业抗辩的明确表述，而是主要反映在判例法与专门规制合并的法规中。破产企业抗辩是由美国最高院在1930年的“国际鞋业公司”一案中提出并确立的。之后在1969年的“国民出版公司诉美国”一案中，法院又进一步确定了破产企业抗辩制度的适用标准。美国司法部在1982年的《横向合并指南》中提出了“破产分公司抗辩”,扩大了破产企业抗辩的适用范围。美国1992年《横向合并指南》第5.1节和5.2节以成文法的形式明确了破产企业抗辩与破产分公司抗辩适用的具体条件。

　　目前，破产企业抗辩在国际上普遍被认可，欧盟的《企业合并控制条例横向合并评价指南》、日本《有关企业合并审查的反垄断法运用方针》 [8]都有明确规定。我国《反垄断法》中没有关于破产企业抗辩的规定，但在商务部、国家工商总局等六部委于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，第54条规定“重组亏损企业并保障就业”的并购当事人可以申请审查豁免 [9]。

　　二、破产企业抗辩的适用条件——对“破产”的辨析

　　破产企业抗辩并非对所有的“破产”都适用，经济性倒闭 [10](economic failure)与短期的资不抵债 [11](insolvency)不能适用该抗辩。在历史上，破产企业被限定为彻底陷入困境，如果不通过相关竞争者的合并不可能恢复的企业。在“国际鞋业公司”案中破产企业被联邦法官们描述为“企业资源已经耗尽，重组恢复的前景非常渺茫，极具倒闭的可能性”。合并指南规定了破产企业抗辩适用的条件：(1)濒临破产的企业在可预见的时期内不可能清偿其债务;(2)该企业不能依照《破产法典》第11章的规定进行重组;(3)虽然未成功，但是该企业已经做出善意努力寻找其他企业向自己发出合理的收购其资产的替代性报价 [12]，该报价既可以使其资产保留在相关市场上，又可使竞争承受小于当前合并带来的危害;(4)如果没有该合并，破产企业的资产将退出相关市场 [13]。

　　资产退出原则要求破产企业不仅仅是资不抵债，对于那些只是暂时的流动资金周转困难，或者能够得到贷款继续生存下去的企业，不能轻易允许它们被大企业兼并。资产退出原则并不要求企业已经提出破产申请或处于清算程序之中，虽然向法院提出破产申请会表明企业的形势已相当严峻，但是仍需证明企业极有可能被清算。

　　财务状况是界定破产企业的中心标准，但不是唯一标准。证明“破产”的财务标准越严苛，破产企业在账面上的竞争力就越弱，涉及破产企业的合并就越不会因为导致反竞争效果而被禁止。为防止反竞争效果出现，合并指南还要求市场上不存在比涉案收购方更合适的非强势的合并伙伴(该合并伙伴会使市场竞争受到更小的不利影响)。另外，企业无法通过《破产法典》第11章的规定进行重组也是允许其进行破产企业抗辩的一个先决条件，因为如果一个企业能够重组成功，那么其资产仍然可以保留在相关市场中。

　　虽然使用严格的破产企业界定会降低反竞争合并发生的可能性，但同时也有可能阻止会导致效率显著提高的合并 [14]。具体来说，要求破产企业彻底寻找替代性收购者，导致能够提高效率的合并被执行的可能性降低，使得本可能留在原产业的资产流向更低效的用途 [15]。适用破产企业抗辩的企业不能够根据《破产法典》第11章的规定进行重组，这样的要求对进入了重组程序的企业很不公平，因为重组程序需要耗费大量的时间、金钱而且其最终能否成功重组也难以预测 [16]，可能导致错失具有最大价值的破产企业的收购时机。

　　三、反垄断法理念下破产企业抗辩的效用分析

　　反垄断法的立法宗旨是保护市场竞争，提高经济效率，维护社会公共利益 [17]，破产企业抗辩产生的效用是与此相契合的。破产企业抗辩产生的效用包括消极效用和积极效用。消极效用是指由于破产企业自身竞争力很小，涉及破产企业的合并不会削弱相关市场中的竞争。积极效用是指在完全竞争市场中，涉及破产企业的合并能够提高现有产能的效率、保持就业以及维护其他社会公共利益。[page]

　　1.破产企业抗辩的消极效用：涉及破产企业的合并不会削弱竞争。

　　该效用又称为“竞争原则” [18]或“经济原则” [19]。破产企业抗辩的核心逻辑是，参与合并的破产企业陷入严重的困境，如果不进行合并，则该企业及其资产将退出相关市场，所以该企业并不是有效的竞争者，该企业被合并后不会对市场的竞争状况产生实质性改变。没有市场支配地位的收购方不会因该合并取得市场支配地位，具有市场支配地位的收购方不会因此增强或方便其滥用市场支配地位。简言之，相关市场上的竞争状况不会因为该合并而变得更糟糕，所以批准这样的企业合并不会违反反垄断法的精神 [20]，对“破产企业”的严格界定说明且保障了这一点。

　　2. 破产企业抗辩的积极效用一：涉及破产企业的合并会产生效率。

　　破产企业与其竞争对手的合并会产生实质的效率 [21]，部分效率也可能传递给消费者，因为产能的增加和成本的降低可能导致产品的产量增加和价格下降 [22]。当合并能够保留有价值的原本会退出相关市场的资产，并将其用于同一领域时，该合并就极有可能产生效率。如果破产企业通过清算退出原来所在的市场，其拥有的资源将被拆散或用于其他领域，这样会产生经济损失。如果破产企业拥有只对该企业所在的行业有价值的专用资产，这些资产的保存相对于退出会产生更高的效率。涉及破产企业的合并还能够避免破产清算程序产生的成本。

　　产能和资产得以保存并不是涉及破产企业的合并产生的唯一的企业合并协力优势 [23]。合并后的企业可以发挥更长的生产线的优势和其他规模经济优势，重新调整针对特殊消费者的服务以节省交通费用，利用合并方较先进的经营管理体系更加有效率的利用收购的资源。

　　3.破产企业抗辩的积极效用二：涉及破产企业的合并有利于维护公共利益。

　　自国际鞋业案以来，就有人认为，对破产企业进行区别对待的原因之一是为了避免“会给股东以及企业所在社区的利益带来损害的破产”。“社区”可以解释为包含“职工、债权人、股东、供应商以及其他从该企业的薪水册衍生的业务中获利的人们。” [24]

　　将一家破产企业出售给其竞争对手可以保护一系列经济关系。通过保留这些经济关系既可以获得私人利益又可以维护社会利益。首先是可以保留破产企业原来职工的工作。破产企业的出售还能保护破产企业供应商或向破产企业员工及供应商出售产品或服务的人员的工作。破产企业的债务会由合并后的企业承担，相对于破产清偿，债权人在合并中能够获得更大的利益。破产企业投资者也能够最先通过出售破产企业的股份获取利益。因此，涉及破产企业的合并可以避免或减少破产引起的市场供给减少、技术流失、工人失业等一系列阻碍国民经济发展的问题。

　　四、破产企业抗辩的两个关键问题

　　1. 替代性收购者的寻找

　　如前所述，合并指南要求主张破产企业抗辩的企业必须证明，破产企业已经付出了善意的努力去寻找合理的替代性报价收购该企业的资产，即使该努力没有成功。而且，该替代性收购者的出价应高于资产的清算价值，否则收购方在收购后会直接清算这些资产(以获取更大的利益)。证明替代性收购者的缺位非常有意义，因为其表明了具有同样效率的合并会否导致反竞争影响更小的结果 [25]。

　　但是让破产企业去努力寻找一个替代性收购者的规定也会产生问题。强迫一个破产企业公布其退出市场的计划可能既会对破产企业又会对市场竞争产生不利影响。对企业缺陷的公示可能会立即削弱其竞争力，因为消费者不愿意冒着该企业将不能履行承诺的风险去购买其商品，而且其关键的资源供应者(如劳动力资源供应者——职工)会因为寻求更安全的合作关系而放弃与该企业的合作。以加速其衰退的方式收购该企业还可能不利于替代性收购者的鉴别，因为对于那些替代性收购者来说，破产企业的价值主要在于消费者、骨干员工及其他关键供应关系的保留。

　　既然严格的寻找替代性收购者的要求会对企业和竞争产生诸多不利，尤其是在危机时期，经济相当不景气，更不能对处于崩溃边缘的企业施以如此严格的要求。在这种情况下，应该根据涉及破产企业的合并的具体情形，对破产企业寻找替代性收购者的义务提出不同程度的要求。在破产企业证明自己的勤勉努力时，法院和执法机关应该注意不同的寻找程序和方式对竞争产生的不同结果。在评估寻找是否足够彻底的时候，证明反竞争影响更小的替代性收购者被放弃的证据应该予以考虑(有报价明显高于破产企业资产的清算价值时，该企业寻找替代性收购者的努力义务可以降低要求)。

　　2.破产分公司抗辩(Failing Division Defense)

　　美国司法部在1982年的《横向合并指南》中首次提出了“破产分公司抗辩”。 1992年《横向合并指南》5.2节规定了破产分公司抗辩适用的条件：(1)根据适当分配成本的规则，分公司在经营基础上必须有一个负的现金流;(2)如果缺乏合并，分公司的资产不能对外出售的话，则其必然会在不久的将来从相关市场上退出;(3)破产分公司的所有者必须遵守该《指南》第5.1节规定的有利于竞争购买者的要求，即破产分公司已经作出善意努力(虽然未成功)寻找其它企业向自己发出合理的可供选择的收购其资产的报价。

　　美国法院和反垄断执法机构对破产分公司抗辩适用的要求非常严格 [26]。例如在1990年的联邦贸易委员会诉港湾集团投资企业案中，联邦贸易委员会所持的观点是：对破产分公司抗辩作严格的解释，要求收购方企业须是市场上“唯一适合的收购者”，单纯的善意努力的寻找其他收购者不足以符合标准。地区法院经过审查支持了联邦贸易委员会的观点。

　　在美国，对于破产企业抗辩的适用能否延伸到对一尚盈利的公司的分公司的收购中去一直存在争议 [27]。虽然分公司发生困境时不会威胁到整个企业的生产能力，但是如果没有合并，问题分公司就可能被清算。因此原则上，破产抗辩的分析方法和原理在分公司和完整的企业中可以平行适用 [28]。但在具体实践中，对分公司破产抗辩的适用要有一定的保障措施，以防止其“破产”反映的仅仅是通过转移支付或分摊成本来伪造的会计账目上的假象 [29]。

　　美国法院对破产分公司抗辩的态度不是很明确，主要有两个方面的原因：首先，相对于独立的大企业，分公司的日常交易更加复杂，不但包括分公司与市场中独立于其所在企业的主体的外部交易，还存在与其所在企业的内部交易。这就导致分公司容易被所在企业操纵，制造符合破产企业的假象。有鉴于此，破产分公司的适用条件就必须十分严格，适用的财务标准相对较高，导致法院对没有合并的话这些分公司会否被清算的判断十分困难。其次，在涉及破产分公司资产的案件中可以替代适用“通用动力抗辩” [30]，因此在许多可以适用破产分公司抗辩的案件中法院适用了“通用动力抗辩”。[page]

　　虽然判定一个分公司的财务破产比一个完整的企业要困难很多，但是这不能成为排除破产分公司抗辩适用的理由。实施破产分公司抗辩有利于促进破产分公司被收购，方便其所在企业甩掉包袱，集中资源发展优势项目;对于被收购的分公司来说，有利于将自己还有价值的资产保留在相关市场上，维护自身利益;而对于收购破产分公司的企业来说，则有利于其充分利用破产分公司的资源，完善生产结构，增强竞争力。反垄断执法机构和法院需要在工作中改进破产分析方法，优化工作流程，引入外部协助机制，以加强对“破产分公司”的甄别能力。

　　五、金融危机背景下破产企业抗辩的适用

　　在金融危机导致全球经济发展放缓的背景情况下，我们更应该关注涉及破产企业的合并在促进投资、保持就业方面的积极效用。对于我国的企业来说，涉及破产企业的合并还便于它们以相对较低的成本做大做强、提高国际竞争力。破产企业抗辩所体现出的精神与我国《反垄断法》第28条关于经营者集中符合公共利益时的豁免在一定程度上是相符的。综合本文以上分析，破产企业抗辩制度很值得我国借鉴。在危机时期的具体实践中应该注意以下三个方面：

　　首先，无论是在常态情况下还是在经济危机时期，都要坚持竞争理念。危机时期的经济政策不能以牺牲未来的竞争为代价，在解决当前经济困难的同时，也要照顾到短期经济刺激政策对市场竞争格局的长期影响 [31]。虽然充分发挥破产企业抗辩的作用，有利于在危机时期刺激生产，优化资源配置，维护社会和经济的稳定，对于摆脱危机有很大的贡献。但是不能无原则的扩大破产企业抗辩的适用，任意放松对涉及破产企业的合并行为的反垄断审查。破产企业抗辩的核心原则不能违背，不能因为暂时的利益造成长远的竞争风险 [32]。

　　其次，在审查破产企业抗辩时应该扩大反垄断执法机构和法院的裁量权，以便于其全面衡量破产企业抗辩产生的利弊。破产企业抗辩的核心内容是合并后相关市场内的竞争状况不会比合并前更差，但是评价一项合并没有发生会出现什么情况也很重要 [33]。因此在审查破产企业抗辩时，应该赋予反垄断执法机构变通适用反垄断审查方法的权力，将合并后可能出现的情况与该合并被禁止后可能出现的情况进行比较 [34]。反垄断执法机构应该全面考虑可能的选择导致的不同后果，比如说清算、不同的替代性收购方等。同时，反垄断执法机构在同意该抗辩、批准涉及破产企业合并实施时也应充分预计到可能产生的反竞争风险，并要求合并企业作出承诺或者采取其他合适的补救措施等，否则不予批准。如此则既能降低反竞争风险，又能兼顾效率和公共利益。

　　最后，在具体适用上要坚持三点：(1)破产企业必须是不能实现重组的，因为重组成功后企业的资产同样会保留在相关市场上。但是重组程序产生的时间和金钱成本应引起我们的关注，必要时应该终止重组程序，批准其被收购;(2)没有替代性收购者的原则应坚持，但在要求破产企业证明是否已经为寻找替代者付出了合适的努力时，法院与反垄断执法机构应考量不同的寻找程序和方式产生的成本，以做出取舍;(3)虽然判定企业分公司的财务破产很有难度，但破产企业抗辩同样应适用于企业的分公司。这样就能在不违反反垄断法价值目标的前提下扩大破产企业抗辩的适用，有利于其在新的合并潮中充分发挥作用。