在我国的社会经济实践中，时常会发生这样两种情况：一是一些被外界看好的公司突然发生破产，并进而被揭示出该公司实际上已经严重亏损，公司的负债额已远远高于资产额，结果该公司债权人的大量债权全部或大部分落空，最终并对社会经济和金融秩序产生了一定的冲击，如前几年发生在我国证券行业的德隆系案; 二是一些公司已经亏损、并资不抵债，但因各种原因而继续坚持经营，结果亏损程度继续扩大，最终被迫申请破产，但此时公司的负债额已经远远超过了公司的资产额，如最近发生的北京市粮油食品进出口公司宣告破产案。 面对这些情况，笔者提出了一些法律问题：何时公司达到破产界限 为了预防恶性破产情况的发生，在法律上是否有必要规定当公司一达到破产界限时公司即有义务向法院申请破产 若公司不及时申请破产，公司的董事和股东是否对由此而遭受巨大损失的公司债权人承担个人责任 本文将围绕这些问题展开分析。
一、支付不能或资不抵债构成破产界限先探讨一个基础问题：即支付不能或资不抵债是否构成公司法人的破产界限(也即破产原因)
(一)立法和学者的观点在公司法人破产界限的立法上，我国采大陆法系中的概括主义。1986年企业《破产法(试行)》第3条对企业法人的破产界限规定了两个条件：一是企业因经营管理不善造成严重亏损;二是不能清偿到期债务。在新《破产法》的起草和讨论中，上述第一个条件受到了批判，被认为过于模糊，在实践中难于认定和操作。在新《破产法》起草过程中，曾采用了两条标准，即企业法人不能清偿到期债务和资产不足以清偿全部债务。 但在人大常委会的草案审议中，委员们对企业法人破产界限的规定产生了许多不同观点，后来法律委员会根据讨论建议将破产界限修改为“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”。 这也最终成为现行新《破产法》第2条中的表述。此外，我国新《破产法》第7条第3款和新《公司法》第188条第1款都规定，处于清算中的公司，资不抵债直接构成破产界限。可见，只有在新《破产法》的草案中曾将支付不能(相当于“不能清偿到期债务”)和资不抵债(也即“资产不足以清偿全部债务”)作为企业法人的破产界限，而在我国颁布的新《破产法》中并没有明确将支付不能和资不抵债分别单独作为企业法人的一般破产界限。
在新《破产法》颁布前，我国学术界对企业法人的破产界限的定位一直有许多不同观点。有学者主张，应当将“不能清偿到期债务”和“债务超过(也即资不抵债)”作为破产界限。 有学者主张，应当将不能清偿到期债务作为唯一破产界限; 不应将资不抵债作为破产界限，主要理由为：由于历史原因，我国很多国有企业自有运用资金一直较少，在过去“拨改贷”体制下许多企业主要靠银行贷款维持运转，若按该标准衡量，则在我国许多企业将要破产。此外，该标准在操作上也有困难。
(二)笔者的观点1.支付不能构成破产界限支付不能(Zahlungsunfaehigkeit)是大陆法系国家普遍采纳的一种公司法人的破产界限。根据德国《破产法》第17条第2款规定：“当债务人没有能力清偿到期的支付义务时，债务人为支付不能。当债务人已经停止他的支付时，通常推定为支付不能。” 德国学者对支付不能作出了进一步的理论解释，即支付不能是指：公司因为缺乏流动性支付资金，从而长期没有能力清偿它的到期债务;通常，当公司停止它的支付，也即在全部或很大程度上不能在清偿它的到期金钱债务时，推定为公司支付不能。 所以从大陆法系的破产立法和学者理论中可以看出，支付不能的核心内涵是不能清偿到期债务，并且这种状况是长期性存在的，而不是暂时的。
我国破产法中没有直接采用支付不能这一表述，而是直接使用“不能清偿到期债务(简言之，即清偿不能)”。在我国新《破产法》中，为了明确暂时的资金周转不灵而引起的暂时不能清偿到期债务并不构成破产界限，特意为“不能清偿到期债务”附加了一个条件，即须同时明显缺乏清偿能力。从实质意义上来看，我国破产法立法中和学者理论中的“不能清偿到期债务”相当于大陆法系中的支付不能，只不过是对支付不能的一般扩展解释表述而已。因此，支付不能也应当构成我国公司法人的一个重要破产界限。
2.资不抵债构成破产界限资不抵债是指公司的全部资产总额不足以偿付其所负的全部债务总额。我国新旧《破产法》中的破产界限都涉及到了资不抵债，但都未将它单独作为一种一般的破产界限。可见它是一个挥之不去、始终萦绕着我国立法者和学者的奇怪概念。下面将对它是否构成破产界限进行剖析。
(1)许多大陆法系国家之所以将资不抵债作为法人公司的破产界限， 其深层次理由其实存在于资合公司的本质。资合公司与人合公司相对，是对人合公司的超越和发展，公司的信用不再依赖于股东的个人信用，而是依赖于由股东认缴的归公司法人独立拥有的资本。 为了确保公司独立法人的财产基石，围绕着公司的资本形成了大陆法系公司法中经典的资本原则，即资本的真实交纳原则和资本维持原则。 其中，资本维持原则的内涵被不断丰富和发展，现在在它的起始国德国已发展成为了多层次的资本维持原则，其最高界限延伸至通过自有资本维持原则而实现的对整个公司资产的保护。 不过，其最低界限仍然为公司注册资本的维持原则，即公司至少应当拥有相当于注册资本数额的资产。当公司净资产为零时，即意味着股东的原始出资(即注册资本)被全部亏尽，公司作为一个资合公司的财产基石已不复存在，此时股东要么通过增加注册资本方式来拯救公司，要么只能面对客观现实——即破产。否则，公司继续经营下去则意味着公司的全部风险将由公司债权人承担，这对公司债权人而言显然是不公正的。
在历史和传统上属于大陆法系国家的中国，继受了法定资本制，在新《公司法》中又潜移默化地坚持和发展了该制度。 正是由于我国公司资本制度的根是法定资本制，所以由法定资本制延伸出来的资不抵债才始终萦绕在我国公司立法者和学者的思维中，其构成法定资本制下的公司的一个破产界限是一个逻辑的必然，是一个科学的结论，是难以回避的。
(2)在大陆法系法定资本制下，资不抵债构成一个破产界限，那么在实行授权资本制的英美法系中，资不抵债是否就没有意义了呢 其实不然。在英美法系中资不抵债仍然是一个基本概念，是公司进入清算、整顿、或破产的一个分水岭。英国著名的法官Street在判例中明确说到，从现实意义上讲，在公司资不抵债之时，公司的财产是公司债权人的财产，而不是股东的财产。 英国1986年《破产法》第214节规定，当公司接近资不抵债时董事负有使公司进入清算程序的法定义务;若董事违背这种义务仍然经营公司并使公司最终资不抵债，则在公司解散过程中法院可以责令董事对公司债权人承担个人责任。[page]
为什么在授权资本制的英美法系中在公司破产界限问题上同样强调资不抵债这一标准 其实正如我国已有学者所指出的，法定资本制和授权资本制的差异远远没有国内学者所想象的那么大，资本制度、资本监管和资本的维持在英美法系同样是公司法中的核心问题。 究其实质，可一言蔽之，在两大法系中的资合公司中，公司的资本都由自有资本和借贷资本构成，而获得借贷资本的前提是公司至少拥有可以抵偿借贷债务的相应资本和资产。
(3)国内部分学者反对资不抵债作为破产界限的理由之一是，这种标准只看公司一时单纯的报表中的帐面数据，而不考虑公司的实际经营和未来发展的潜力。其实，在采纳这种标准的国家在运用这种标准时并非如上述学者所说的那么简单。以德国为例，该国立法者、法官和学者们曾对资不抵债的界定做过深入的讨论和分析。按照现在大家一致的观点，资不抵债应当通过一个不同于一般资产负债表的特殊报表来确定，即资不抵债报表(Uebers—chul dungsb ilanz，直译为“债务超过报表”)。在设立该报表时，在对公司的资产作价值评估时，须对公司的继续可经营性进行预测和考虑。当对公司的继续可经营性的预测呈乐观状态，则公司资产的价值按照继续经营价值来衡量;如果公司的继续可经营性的预测呈悲观状态，则公司资产的价值只能按照清算价值(该价值一般低于资产的帐面价值)来衡量了。 不过，当公司的继续可经营性的预测呈乐观状态时，如果按照继续经营价值所设立的资产负债报表显示公司的资产仍不能覆盖公司的全部债务，则公司仍达到了破产界限。在这种情况下，对于遵守诚实信用原则的股东而言，如果他们真心想将公司继续经营下去的话，则他们应当通过增加注册资本的方式向公司注入新的资本，或者寻找新的股东请求其加入公司、并以此为公司带来新的资本。如不成，则只好面对公司破产了。从权衡公司债权人利益和整个社会的经济风险的角度出发，这对于陷入此状态的股东而言并不苛刻和有失正义。从上面的分析可看出，德国法中作为破产界限标准的资不抵债并不只单纯考虑简单的会计帐面价值，还是对公司的继续可经营性等诸多因素予以了考虑。从这个角度而言，将资不抵债作为一个破产界限标准，绝不失科学性。
(4)国内部分学者反对将资不抵债作为破产界限的另一主要理由是，我国国有企业自有运营资金一直较少，尤其是过去“拨改贷”体制下设立的企业主要靠银行贷款维持运转，采用该标准会导致许多国企破产。保护国企是应当和必要的，不过保护方式应符合市场经济的规律性，否则最终只会带来国有资产的更大损失。从1993年《公司法》颁布之后，在建立社会主义市场经济体制的改革目标指引下，我国政府开始对国有企业的运行推行现代公司制度，努力按照国际规则建立现代企业制度，以便增强国企的生存力和竞争力。按照市场经济规律和现代企业制度的要求，公司股东应当每年从公司盈利中提取必要的盈余公积、公益金等留存给公司自身，以便实现公司资本的积累。对于自有资金很少的国企，作为股东代表的中央政府或地方政府应当通过这种留存利润的方式，或者直接通过增加注册资本的方式来改善公司的财务状况。对于长期资不抵债、主要靠银行贷款维持生存的国企，政府应当通过兼并、重组或者增加注册资本等方式及早解决问题。在解救无望的情况下，及早实行破产应当是一种最理性的选择。否则，一味拖延下去只能带来更多国有资产的损失。所以，不论对待国企或民企，都应从建立现代市场经济的全局出发，按市场经济规律科学和理性地面对问题和处理问题，这样才能最终实现我国企业的强盛和国民经济的繁荣。
(5)我国新《破产法》第2条中，未将资不抵债单独作为一种破产界限，而是规定应当同时满足另一条件，即不能清偿到期债务。按照这种标准，当公司资不抵债时，只要公司能够通过贷款等各种方式清偿到期的公司债务，则公司即可不必进行破产。这在实践中很可能导致许多公司通过拆东墙补西墙的方式来清偿到期债务，借以规避破产。一般而言，作为公司外部人的第三人很难知道公司的真实财务状况。这样，将很容易出现资不抵债企业的亏损黑洞越来越大，而公司外部人全然不知。最终，当某一天资金链条断裂、亏损爆漏时，将可能对社会经济的发展产生极大的破坏力。几年前发生在我国证券行业的德隆系案便是一个鲜活的例证。
综上所述，笔者认为，将资不抵债作为企业法人的破产界限从理论和实践意义上来讲都是应当和必要的，我国破产法在这一点上尚需完善。
3.支付不能与资不抵债的关系
支付不能作为破产界限应当更多地从公司的外部性出发，而资不抵债作为破产界限应当更多地从公司的内部性出发。前者重在形式，后者重在实质。两者有机地构成了公司法、破产法中的一对概念。当一个公司逐渐步入将触及到众多利益的破产境地时，这一对概念无疑构成了两个严密的监控时点。
二、公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务
(一)立法和学者的观点我国新《破产法》第7条第1款和第3款分别规定：“债务人达到破产界限时可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”，“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”。所以按照我国《破产法》，一般情况下，当公司支付不能或资不抵债时，公司并没有向法院申请破产的义务。只有当公司处于清算中时，若公司资不抵债，负责清算的人才有义务申请破产。
我国学者一般认为，申请破产是法律赋予债务人和债权人的一种权利。不过，也有少数公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任学者提出，当债务人达到破产界限时，债务人有义务向法院申请破产。 主要理由为：(1)这样有利于保护债权人利益，防止债务人资产和运营状况进一步恶化;(2)债权人虽然有权提出破产申请，但债权人对债务人财产状况的了解有限，难于把握时机和举证。
(二)笔者的观点
笔者认为，当公司达到支付不能或资不抵债这两种破产界限时，作为公司执行机构和代表机构的董事会应负有在一定时间内及时申请破产的强制义务。现对此观点分论如下。
1.公司有及时申请破产的义务基于以下原因，当公司达到上述两种破产界限时，公司有及时申请破产的义务。[page]
(1)保护债权人利益的需要。具体如下。
首先，分析公司进入资不抵债时的情况。按照资本维持原则的思想，当公司亏损时，首先损失的是公司的自有资本。最后当公司的注册资本也被亏损贻尽时，即意味着公司的自有资本变为了零，也即公司的净资产为零，此时公司处于资不抵债的临界点上(也即破产界限)。在这个临界点上，公司的整个资产数额等于公司的全部负债额。若此时公司进行破产清算，则公司的全部债权刚好被全部清偿(公司的破产费用和清算费用忽略不计)。若公司没有及时申请破产，公司继续亏损，则破产界限这个临界点被逾越，此时公司的净资产变为负值，这也就意味着公司债权人的部分、甚至全部债权将得不到清偿。
其次，分析公司进入支付不能时的情况。当公司进入支付不能状况时，一般表现为公司经营状况恶化，虽然公司资产总额尚大于公司负债总额，但公司的资产结构不良，公司资产中大部分为实际价值不高、难于变现的存货、固定资产或无法收回的应收帐款等，并且此时公司在市场上已无能力从第三方获得信用贷款，这样公司便缺乏流动性资金，无法清偿它的到期债务，而这种状况从长期看又是改变无望的。在这种情况下，通过强制义务迫使公司及时申请破产，则可以及时阻止公司的资产状况继续恶化，使公司债权人的债权得到最大可能程度的清偿。
最后，在公司达到破产界限时，公司债权人虽然有提起破产的权利，但若在法律上不规定公司主动申请破产的义务，是难以实现对全体债权人的保护的。因为对于知情的公司债权人而言，一般希望直接对公司的资产单独进行强制执行以使自己的债权优先获偿，而不愿申请公司破产而使全体公司债权人均等分配公司财产。而对于其他不知情的公司债权人而言，便无法及时申请公司的破产以便保护自己的债权。
(2)防范社会经济风险和金融风险的需要。当公司资不抵债时，公司之外的第三人一般无法知道，若此时公司通过拆东墙补西墙的方式，以新债还旧债，公司就不会发生不能清偿到期债务的情况，这样公司的亏损状况便被掩盖了，当某一天资金链条中断，巨额亏损暴露时，将很可能会对社会经济和金融秩序产生冲击。
(3)为了明晰责任的需要。本文下面的第三部分将论证：公司进入破产界限后，若董事会迟延申请破产，则董事须为他们的继续经营行为对公司的债权人承担个人责任。这里不妨先借用这一结论来论证一下此处的问题。当公司进入破产界限后，能够独立承担责任的公司已实质上失去了存在的法律价值，若董事会没有及时申请破产，而是继续经营公司，则此时董事的经营行为相当于他们个人(即商自然人)的经营行为，他们需对债权人承担个人责任。因此，通过法律的强制义务迫使董事申请公司破产以便结束公司的继续存在，应当是一种理性的立法选择。
(4)域外立法例。大陆法系国家和地区规定公司达到支付不能或资不抵债时公司必须申请破产的立法例是比较普遍的，例如：《德国有限责任公司法》第64条第1款，《德国股份法》第92条第2款，奥地利《破产法》第69条，俄罗斯《破产法》第9.1条规定，我国台湾地区“公司法”第211条第2款。《日本破产法》中虽没有直接规定公司支付不能或资不抵债时公司董事申请破产的义务，但日本《公司法》第266条之三规定，董事于执行其职务有恶意或重大损失时，该董事对第三人者亦承担损害赔偿责任的连带责任。 这在客观上迫使董事在公司达到破产界限时必须主动申请破产。法国破产法规定公司不能用资产清偿到期债务时，在公司停止支付后的15日内必须向法院申请司法整顿程序(《法国商法典》第六卷第621—1条)。
英国也规定了公司董事申请破产的义务。英国1986年《破产法》第214节规定，如果公司董事知道或应该知道公司将无清偿公司债务的合理期待时，则董事负有使公司进入清算程序的义务;如果董事违反此种义务仍然正常经营公司并使公司最终资不抵债时，则在公司解散过程中，基于公司清算人的申请，法庭可以责令有关董事对公司债权人承担个人责任。
2.提起破产申请的机构和人
按照我国现行《公司法》和《破产法》，若公司自己申请破产，则应当由公司的法定代表人代表公司向法院提起破产申请。
笔者认为，当公司达到破产界限时，负有申请破产义务的机构应当为公司的董事会(无董事会时，则为执行董事)。因董事会负责公司的经营管理，应当明了公司的业务状况和财务状况，所以，如果公司负有在达到破产界限时申请破产的强制义务，则直接承担这种强制义务的公司机构理应为公司的董事会。此外，为了明确义务以便更好地防止破产恶化和保护公司债权人，董事会申请破产的义务应当具体落到每一个董事身上，也即破产申请应当由全体董事或者任一董事提出。
3.提起破产申请的最高时限
当公司达到破产界限时，公司董事应当及时向法院申请破产，这里的及时应当定位为“必须不拖延地、最迟在一定时间内向法院申请破产”。这样定位的目的是为了在进入法院程序前，留给公司董事会一个思考时间，审查是否可以不通过法院程序而解决公司问题。董事会可以思考通过请求股东增加注册资本、与债权人达成和解等方式，使公司摆脱资不抵债或支付不能的状态。这种规定也是国外较常见的一种方式，例如：德国规定董事会必须不拖延地、至迟在公司达到破产界限后的三周内申请破产(《德国有限责任公司法》第62条第1款，《德国股份法》第92条第2款);奥地利规定必须不拖延地、但最迟在公司达到破产界限后的60天之内申请破产(奥地利《破产法》第69条)。不过，对于申请破产的这种最高时限的利用只有在这种情况下才是合理的：即为了避免对公司、公司债权人和社会一般利益的损害，而对企业进行重整、使之继续经营下去是存在合理的希望的，并且对企业重组的审查被真实地、认真地执行了。否则，即使在这种期限届满前，如果进行法庭外的企业重整的可能性不存在，公司董事也应当立即申请破产，而不得拖延。
鉴于我国《公司法》的立法和实践现状，在我国可将这一申请破产的时间期限定为一个月，以便留给公司董事会寻求司法程序之外进行公司整顿的机会。
三、董事会违反义务时的法律后果我国现行法律中尚未有对公司董事会申请破产的义务和违反义务时的责任的规定。不过，在我国理论界已有学者提出：在公司已陷入资不抵债之际，公司董事个人必须对公司债权人承担民事义务和法律责任。 下面笔者将对董事会迟延或不申请破产时可能产生的法律后果作一理论探讨。[page]
(一)民事责任
1.董事对公司的责任在公司法中，每个董事都对公司负有作为正常谨慎管理人的注意义务和忠实义务。当董事由于过错违反注意义务和忠实义务而给公司造成损失时，须对公司承担赔偿责任。如前文所论述的，当公司支付不能或资不抵债时公司董事会应当负有及时申请破产的义务，以及时避免公司财产状况的继续恶化。这一义务也应是董事作为正常谨慎管理人对公司应尽的一种注意义务，当其违反这一义务时，应对由此给公司造成的损害承担民事赔偿责任。
2.董事对公司债权人的责任这里须特别探讨的问题是：当公司董事没有及时申请破产时，是否对公司债权人因此所受到的损害承担个人赔偿责任 按照一般公司法理论，公司债权人的债务人是具有独立法人人格和独立财产的公司法人本身，承担公司债权人的财产基础是公司法人拥有的全部独立法人财产，公司董事不对公司债权人承担个人责任。但是，在公司支付不能或资不抵债的特殊情况下，公司董事不及时申请公司破产的行为可能对公司债权人或社会交易第三人构成侵权行为或缔约过失行为，从而承担个人损害赔偿责任。
(1)侵权责任在讨论公司董事对公司债权人的侵权责任时，应当首先将公司债权人细分为两类：旧债权人和新债权人，前者为董事本应提起破产申请的时间点之前已经存在的公司债权人，后者为该时间点之后出现的新的债权人。
首先，对于公司旧债权人而言，当公司达到破产界限(支付不能或资不抵债)时，如果董事及时申请破产，则公司的旧债权人正好可以通过破产清算程序从公司的现存资产中获得大部分、甚至全部的债权清偿。但是如果公司董事拖延申请，致使公司的经营状况和财产状况继续恶化，公司用于承担债务的仅有财产基础减损、甚至完全丧失，从而导致公司旧债权人的债权大部分、甚至全部落空时，则公司董事无疑对公司旧债权人构成一种恶意的侵权行为。此时，公司董事应对公司债权人因此而受到的损失承担个人侵权损害赔偿责任。按照侵权损害赔偿中的填补原则，具体的赔偿数额应当为董事及时申请破产时公司债权人本可获得的债务清偿数额与拖延申请破产后债权人获得的实际债务清偿数额之间的差额。
其次，对于公司新债权人而言，当公司达到破产界限而董事未及时申请破产时，则此时不知情而仍与公司进行交易并成为公司新债权人的相对人将面临非正常的、巨大的交易风险。在市场交易中，公司是以其全部财产向交易第三人作为承担债务的信用保证基础的。当公司进入支付不能或资不抵债时，这一基础开始逐渐丧失。此时公司不能清偿债务的风险开始全部向社会交易第三人移转。在这里，从善良管理人的角度，公司董事应及时向法院申请公司破产，以使公司退出市场交易，从而避免给社会第三人带来损害。如果董事不及时申请破产，让逐渐丧失承担责任能力的公司继续在市场中活动，则应当对不知情的、仍与公司发生交易的第三人构成一种恶意的侵权行为。公司董事个人应当对这种成为公司新债权人的社会交易第三人承担侵权损害赔偿责任。这种侵权损害赔偿应当是一种对社会交易第三人的信赖利益损害赔偿，按照侵权损害赔偿中的填补原则，其赔偿范围应当为该新债权人与公司发生法律关系后所遭受的全部财产损害。
上述公司董事在迟延申请公司破产情况下对公司债权人的个人侵权责任，在欧美许多国家的司法判决、立法或理论中，已得到广泛承认，在我国台湾地区也同样如此。为了填补我国大陆在这一问题上的空白，保护公司债权人的利益，我国在立法和司法解释中需明确公司董事在迟延申请公司破产情况下对公司债权人的个人侵权责任。
(2)缔约上过失责任在公司陷入支付不能或资不抵债的特殊情况下，公司董事个人对社会交易第三人承担缔约上过失责任的情况一般发生在规模小、具有人资两合性的有限责任公司中。原则上，当公司董事违反缔约过程中的先契约义务时，则承担缔约过失责任的是公司本身，因为董事毕竟是公司机构的成员。但是，当一个已陷入支付不能或资不抵债的有限责任公司的董事在代表公司与第三人进行契约的协商中利用个人特征给第三人造成了一种人身信赖，并向该第三人提供了关于公司财务状况的虚假信息或者隐瞒了公司的真实财务信息，由此对该第三人的决定产生了影响时，则公司董事个人须对该第三人承担缔约上过失责任。此时该第三人可以请求公司董事因其个人欺诈行为承担由此产生的全部信赖利益损害的赔偿。
3.公司股东的义务和责任这里有必要附带探讨一下公司股东在公司及时申请破产案例中的义务和责任。股东与公司之间为两重人格，公司拥有自己的机构(即董事会或执行董事)来负责公司的经营决策、业务执行和对外代表，股东享有对公司董事会业务活动的监督权，但却没有义务代替公司董事完成董事的事务。另外，股东享有了解公司经营情况和财务情况的信息权，但却不负有必须了解公司经营情况和财务情况的义务。所以，申请公司破产的义务不应当、也不能够由股东负担。
不过，在规模小、具有人资两合性的有限责任公司中，由于股东人数少，董事受股东的牵制强，所以很容易出现股东指使或影响公司董事拖延或不申请破产。在这种情况下，对公司迟延或不申请破产而引起债权人损害的股东也应当承担个人赔偿责任。这里的理论依据主要有：第一，在董事迟延或不申请公司破产中，股东充当教唆者或辅助者，从而与董事构成对公司债权人的共同侵权行为;第二，股东直接阻止公司董事向法院申请公司破产，从而股东直接构成对公司债权人的侵权行为;第三，从公司法的角度，当股东直接参与公司的业务执行，并影响或阻止公司董事申请破产时，股东成为公司的准董事。当股东因重大过失违反注意义务致使公司受损，而公司债权人因而无法从公司获得债务清偿时，债权人可以直接以自己的名义追索成为公司准董事的股东的个人损害赔偿责任。
(二)行政责任和刑事责任由于董事迟延或不申请破产时对公司债权人和社会的危害性高，所以许多国家在立法中对违反义务的董事科以行政或刑事责任。例如德国《股份法》第401条和《有限责任公司法》第84条都规定：“公司董事违反规定在公司支付不能或资不抵债时不申请破产，则要受到最高至3年的自由刑或者罚金刑的处罚;行为人因过失而为此行为的，则刑罚为最高至1年的自由刑或罚金刑。”按照德国学者的一致观点，此处的犯罪行为是一种纯粹的不作为犯罪行为，并且是一种抽象的危险犯(即不要求有具体的危险或实际的损害)。 可见德国对迟延或不申请破产的刑事制裁是相当严厉的。此外，《奥地利刑罚典》第159条也规定了董事的类似刑事责任。我国台湾地区“公司法”第211条第3款则规定：“代表公司之董事违反申请破产的法定义务时，应处新台币二万元以上十万元以下罚款。” 为了切实保护公司债权人的利益和社会的经济安全，今后我国应当有必要在公司法或刑法典中规定董事违反申请破产义务时的行政责任或刑事责任。[page]
