　　2006年8月27日，中国十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》），并规定自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》同时废止。但是，需要注意的是，《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序尚没有废止；同时，最高人民法院制定的大量有关企业破产的司法解释，以及国务院及其各部委制定的有关企业破产的行政法规、规章和政策性文件，至今也没有清理或废止。也就是说，目前，中国现在仍存在不同的新旧破产法体系，或者说正处于新旧破产法交替时期，故不可避免地存在新旧法律适用上的衔接问题。

　　其一，新旧破产法立法体例的变化。比较新旧破产法，其立法体例的变化是明显的，主要体现在法律适用范围、具体法律制度规定的不同。首先，在适用范围上。旧破产法系按企业所有制划分适用范围，《企业破产法（试行）》仅适用于全民所有制企业法人，《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序仅适用于非全民所有制企业法人。《企业破产法》将适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、外商投资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，以及金融机构。另外，《企业破产法》在肯定企业法人破产的同时，更是规定合伙、个人独资经营等非企业法人的企业组织，亦可参照该法进行破产清算。此直接导致破产主体资格发生重大变化。其次，在具体法律制度与程序上，《企业破产法》具有较大的创新与突破。例如，引入了国际通行的破产管理人制度，规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作；新设立重整制度、重构和解制度，使陷入困境的企业依然有可能通过有效的重整、和解避免破产清算，给了债务人企业一个自我拯救、重新开始的机会，平衡了债权人与债务人之间的利益关系；规制破产欺诈行为，主要体现设置了完善的撤销权与无效行为制度，保护了债权人利益，维护了市场经济秩序；强化破产责任，企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。另外，还规定了金融机构破产；跨境破产程序的域外效力等。除了上述法律制度外，其他具体法律规范在立法上也出现较大变化。在新旧破产法更替期间，立法体例的变化，必然带来法律适用上的冲突，需要平稳过渡，妥善衔接。

　　其二，诸多的司法解释、行政法规、规章和政策性文件没有得到清理，直接导致法律适用的冲突与困惑。在过去20年里，最高人民法院、国务院制定了大量的司法解释、行政法规、规章和政策性文件。首先，最高人民法院试图规范破产程序，制定很多有关企业破产的司法解释，举其要者有：（1）2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过的法释[2002]23号《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》；（2）最高人民法院1992年7月14日法发[1992]22号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中企业法人破产还债程序部分；（3）1991年11月17日　法（经）发[1991]35号《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》；以及其他司法解释。其次，国务院及其各部委为配合中国国有企业改革，制定了大量有关国有企业破产的行政法规、规章和政策性文件。主要有《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号文）和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发[1997]10号文），以及经国务院批准由国家经贸委、中国人民银行发布的《关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》（国经贸企[1996]492号文）等。

　　其三，大量破产案件跨越新旧破产法交替时期。企业破产案件具有其审判特点，主要是所涉及的社会和法律问题较为复杂、审理周期长，通常需要1-3年时间，甚至更长。虽然，目前全国人民法院系统还没有对《企业破产法》施行前已受理至《企业破产法》施行之日即2007年6月1日尚未审结的破产案件的数量进行精确统计，但可以肯定，存在大量的破产案件跨越《企业破产法》施行之日，此乃不争之事实。对这部分尚未审结的破产案件，如何适用法律，已是我国破产法官直接面临的难题。

　　上述新旧法律适用上的冲突与衔接问题，需要妥善处理。简言之，立法完成之后，应主要通过法律解释的方法来化解。结合大陆法系和中国法的传统，法律解释的最有效方法是由最高人民法院制定司法解释，尤其是在破产法领域。故当前最高人民法院负有尽快制定新破产法司法解释的任务，以统一思路和做法，规范破产还债程序：（1）制定《企业破产法》施行前受理尚未审结破产案件应如何适用法律的规定；（2）制定指定管理人和确定管理人报酬的办法，以配合《企业破产法》的实施；（3）在尊重立法宗旨和集思广益的基础上，对《企业破产法》创新的法律制度和具体程序规定的法律适用进行释疑解惑；（4）积极清理以往司法解释，废除其不合时宜者，将其合理者吸收于新的司法解释。下文结合新旧破产法具体规定和企业破产审判经验和实际情况，对新旧破产法的衔接适用问题及当前司法解释的主要任务展开阐述。

　　二、企业破产法施行前受理未审结案件的法律适用基本原则

　　自2007年6月1日起，《企业破产法》施行之后，其当然适用于人民法院新受理的企业破产案件，这殊无疑义。但问题是，《企业破产法》施行前已受理至该法施行之日尚未审结的破产案件，如何适用法律？这实质上涉及对新破产法的溯及力的理解。笔者认为，对新破产法的溯及力的理解应从以下几个方面出发：[page]

　　（1）国家立法对法律效力的规定。我国立法规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。从上述立法例可见，法律不溯及既往作为现代法治基本原则，为我国立法法所明文规定，由此得出《企业破产法》原则上没有溯及力，不能适用于以前的行为；但是为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定可以例外，可以赋予《企业破产法》有限的溯及力。

　　（2）法律规范的性质。法律的溯及力应视程序法规范还是实体法规范而定。因为，法律应具有可预见性，其规范对象为尚未发生而将要发生的行为包括诉讼行为，但是不能规范过去的民事行为、诉讼行为。故原则上程序性法律规范可以适用于已受理但未审结的案件所要进行的诉讼程序行为，而实体法律规范原则上不能适用于该法施行前发生的行为和已受理的案件。破产法的性质具有程序法与实体法两方面属性，但以程序性规范居多。根据法理，《企业破产法》的程序性规范，应当适用于尚未进行的法律审判程序；同时，相应的程序性规范能更好地保障债权人及其他利害关系人的权利和利益，故其应当适用于该法施行前受理的破产案件。但是，《企业破产法》的实体法律规范，原则上不适用于以前发生的民事行为，也就是说不宜适用于施行前受理的破产案件，例如《企业破产法》第三十二条规定对债务清偿的撤销权规定。

　　（3）法律适用的从新兼从优原则。旧破产法中某些法律规范明显违背法理或错误的，或者与《企业破产法》规定相矛盾的，可以适用当时其他民事法律规定，或根据从新从优原则，适用《企业破产法》规定，排除旧破产法适用。此外，还应考虑到破产案件审判的自身特点和现实需要。企业破产案件所涉及的社会法律问题较复杂、审理周期长，而旧破产法规范很不完善，如不考虑适用《企业破产法》规定则有些现实问题，无法可依，难以得到完善的解决，故应考虑从新从优原则，适用《企业破产法》规定。

　　因此，基于上述理由，对《企业破产法》规定的法律溯及力及其适用，应视其属于程序性规范还是实体性规范而定，建议新司法解释明确以下法律适用基本原则：

　　1、程序性法律规范适用的基本原则：《企业破产法》实施后，人民法院尚未审结及新受理的企业破产案件，适用《企业破产法》的有关规定。相关审理和清算程序已完成的，不再适用《企业破产法》规定。

　　2、实体性法律规范适用的基本原则：人民法院尚未审结的和新受理的破产案件及有关债务人的财产的民事诉讼，其涉及债务人财产的民事行为或事件发生在《企业破产法》实施以前的，除另有规定的以外适用当时的法律法规；如当时的法律法规没有明确规定或者与新法规定相矛盾，适用《企业破产法》更有利于保护权利人权益时，可以适用《企业破产法》的有关规定。

　　三、破产程序与债务人财产诉讼程序、执行程序的协调

　　（一）破产程序与债务人财产诉讼、仲裁程序的协调

　　企业破产清算，必然伴随着诸多的财产争议需要处理，故除了破产案件外，还会出现很多的债务人财产争议与纠纷案件，诸如债务人合同履行诉讼、追收债务人对外债权诉讼、撤销债务人财产行为诉讼、确认债务人财产行为无效诉讼、取回权诉讼、别除权诉讼、破产债权确认诉讼或者仲裁案件等。如何协调处理债务人的破产程序与债务人财产诉讼和仲裁程序，不无疑问。从中外破产立法例和司法实践看，其主要区分为以下两种处理方法：

　　1、吸收合并审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取合二为一的吸收处理方法，将债务人财产诉讼程序吸收于破产程序，在破产程序中予以一并处理。这以我国旧破产法和司法实践为代表。虽然，《企业破产法（试行）》并没有规定将债务人财产纠纷处理程序吸收于破产程序，相反其第6条规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”似乎允许债务人的破产清算程序与债务人财产诉讼程序同时进行。但是，在具体操作上，并非如此。因为，最高人民法院1991年的司法解释规定，人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。人民法院受理破产案件后，以破产企业为债权人的其他经济纠纷案件，受诉人民法院不能在三个月以内结案时，应当移送受理破产案件的人民法院，由受理破产案件的人民法院按照该意见第45条、第46条的规定办理；审理破产案件的人民法院，发现破产企业作为债权人的案件在其他人民法院并且在三个月以内难以审结的，应通知该人民法院移送。 2002年司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的，受诉人民法院应当将案件移送受理破产案件的人民法院；案件已进行到二审程序的，受诉人民法院应当继续审理。以债务人为被告的其他债务纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：尚未审结且无其他被告和无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。在企业被宣告破产后，终结诉讼；尚未审结并有其他被告或者无独立请求权的第三人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理；债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。另外，还规定，破产还债案件，一律用裁定，当事人除对驳回破产申请的裁定可以上诉外，对其他裁定一律不准上诉，有异议的仅可向做出裁定的原审人民法院申请复议。上述规定，实质上基本排除了普通民事诉讼审判程序在债务人财产纠纷案件的适用，除了债务人系从债务人的财产纠纷案件及已处于二审阶段的案件继续审理外，其他无一例外地被合并吸收于破产程序，在破产程序一并处理，即由破产法官直接作出裁定。

　　吸收合并主义，具有缩短债务人财产纠纷的审理周期、减少诉讼成本，以及方便受理破产案件的人民法院统一协调处理纠纷的优点，但是，其存在着致命的缺陷，即当事人的实体民事权利纠纷不经民事诉讼审判程序而由清算组确定或者由法院一裁终局，有失正当程序的救济，无法保证权利人的合法权益。故吸收合并主义并非善法，应另寻其他方法，分别审判主义遂进入了我们的视野。[page]

　　2、分别审判主义，即对债务人的破产程序与债务人财产诉讼程序，采取分别审判的处理方法，在破产程序主要进行债务人的破产清算，对债务人财产纠纷另行通过普通民事诉讼程序予以解决，两者平行分别进行，并行不悖。这为国际上通行的破产立法体例与司法惯例，我国《企业破产法》立法亦改取分别审判主义。具体体现如下：其一，《企业破产法》第4条规定“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”，为适用民事诉讼程序打开大门。其二，规定人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当先行中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行，并不需要移送或者终结。有关债务人的民事诉讼尚未发生的，可以向受理破产申请的人民法院提起。在具体操作上需要明确：应由管理人向审理案件的人民法院或仲裁机关申请中止已经开始而尚未终结的有关民事诉讼或者仲裁。为解决审理案件的人民法院或仲裁机关的信息渠道问题，管理人应及时提供受理破产申请和接管债务人财产的情况，以便审理案件的人民法院或仲裁机关依法中止和恢复审理相关案件。因为，审判机关或仲裁机关及外部债权人很难及时知悉相关情况。其三，规定债权人对债权有争议的，可以向人民法院直接提起民事诉讼予以解决，包括劳动债权诉讼确认程序与普通债权诉讼确认程序。在《企业破产法》施行后，以前受理尚未审结的破产案件及有关债务人财产纠纷案件，均应当适用上述新规定。

　　在审判程序上，因有关债务人财产纠纷诉讼不再吸收合并于破产程序，故应注意以下问题：

　　（1）企业破产案件审理程序，适用企业破产法的规定；有关债务人财产的民事诉讼，适用民事诉讼法的有关程序规定进行审理，包括一审、二审的审判程序。对这些财产纠纷案件应进行实体审理判决，并允许上诉，不能再简单、擅断地一裁终局。

　　（2）在审判组织上，人民法院审理企业破产案件，应当组成合议庭，而有关债务人财产诉讼，则可实行合议庭或独任法官审理。因为，企业破产案件有其特殊性，所涉及的社会法律问题多、审理难度大、周期长，需要较强的审判力量，故人民法院审理企业破产案件，原则上应组成合议庭进行审理。在各方面审理条件相对成熟时，对个别简单的破产案件，则可以考虑由审理经验丰富、业务能力强的法官独任审理。有关债务人财产的民事诉讼的审判组织，适用民事诉讼法的有关规定。当然为了使此类民事诉讼更有效率和便于协调，建议一审程序应由审理企业破产案件的合议庭或合议庭成员审理，二审程序由上级人民法院审理破产案件的审判庭组成合议庭审理。

　　（3）在案件管辖上，破产案件由债务人住所地人民法院管辖，而与债务人财产有关的民事诉讼，已经发生的由原受理法院继续审理，新发生的由审理破产案件的人民法院集中管辖。因为，新破产法规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。” 该规定虽然没有直接规定管辖问题，但其实质为有关债务人的民事诉讼案件的集中管辖。对“有关债务人的民事诉讼”范围的理解，其既包括债务人为原告的民事诉讼案件，又包括债务人为被告的民事诉讼案件，而后债务人又分为主债务人和从债务人的民事诉讼案件。是否不作任何区分，一律无条件地只能向审理破产案件的人民法院提起，由其集中管辖？不无疑问。笔者认为，如果债务人系从债务人并且不涉及债务人提供物的担保或无需承担连带责任的债务纠纷，适用民事诉讼法有关管辖的规定，不能限制此类民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起，否则将导致与民事诉讼法相冲突；同时对债权人诉权限制过多，徒增诉累。

　　（4）诉讼或仲裁未决债权分配额的提存程序。由于对债务人破产案件与有关债务人财产纠纷案件分别进行，两者审判程序往往不能同步进行。如有关债务人财产纠纷案件先行完成，已经审判确认的债权当然参加破产财产分配。但是，如果债务人破产清算提前完成，至破产财产分配时，相关债务纠纷案件仍然审结，此时对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当预留其分配额，并依据《企业破产法》第一百一十九条规定将其提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

　　（5）破产程序终结后破产财产的追加分配。由于债务人破产清算程序与有关债务人财产纠纷诉讼分别进行，无破产财产供分配时即可终结破产程序，而不必等待债务人财产诉讼的完成。破产程序终结后，管理人通过民事诉讼或仲裁追回的破产财产，应当追加分配，或者上交国库。

　　（二）破产程序与债务人财产执行程序、保全程序的协调

　　在破产程序与债务人财产执行程序的协调上，新旧破产法立法基本一致，故在适用衔接上不存在大的冲突，但是应注意对行政执行程序、保全措施解除的法律后果及执行中财产的处理等重大问题。

　　1、破产程序与执行程序的协调

　　旧破产法规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”，司法解释规定，人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。可见旧破产法及司法解释仅对“民事执行程序”有明确规定，而对税务、海关、环保等行政强制执行程序、保全措施则没有规定，导致在破产清算程序中，因法无明文，其他行政机关往往拒不配合法院和管理人进行破产清算，各行其是，而使破产清算陷于被动的局面。《企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第一次在立法上统一规定了有关债务人财产保全措施应解除、执行程序应中止。但是，在法律适用上存在如下疑问，需要妥善解决：

　　（1）解除债务人财产保全措施的具体操作程序。依照《企业破产法》第十九条规定，似乎只要人民法院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施就应无条件地自动解除，相关执行程序自动中止。但是，事情远没有如此简单，有关债务人财产的保全措施并不能自动解除。因为，这涉及到受理破产申请信息的通知、保全措施的法律效力、解除保全措施的主体以及解除保全措施后财产的交接等诸多法律程序与问题。对保全措施的法律效力，在《民事诉讼法》及《税收征管办法》等行政法中均有规定，从法律上讲应由实施保全措施的主体解除保全措施，否则国土、房产、工商、证监等行政管理部门难以甚至不予协助执行，不具有操作性。笔者建议规定：企业破产法实施后，人民法院在尚未审结的和新受理的破产案件发现债务人财产被查封、扣押、冻结的，应当依据《企业破产法》第十九条的规定，立即通知相关实施保全措施的单位及时解除债务人财产的保全措施，中止执行程序，由管理人统一接管处理债务人的财产。[page]

　　（2）《企业破产法》第十九条规定是否对企业破产法施行前受理的破产案件适用？笔者认为，为了统一协调处理债务人的财产，及时进行重整、和解或破产清算，无论新旧破产案件，应一体适用该条规定。

　　2、解除债务人财产的保全措施的立法漏洞及其完善

　　旧破产法和司法解释规定只有在债务人被宣告破产时，相关债务人财产保全措施才解除，而《企业破产法》第十九条规定只要人民法院受理破产申请，有关债务人财产的保全措施即应无条件解除，其用意和法律效果在于使管理人顺利接管债务人财产，使债务人获得顺利进行重整、和解的更生机会，以及方便破产清算。但是，该法律规定存在可能被滥用破产申请解除有关债务人财产的保全措施的立法漏洞，需要进行适当的法律规制。《企业破产法》公布后，不少人认为该法第十九条存在很大立法漏洞，担心为一些没有申请对债务人财产进行保全的债权人所滥用，即以申请债务人破产为由解除其财产保全措施，以争夺债务人的财产。由此滋生出一个法律问题：如果债务人最终没有被宣告破产，或者被人民法院驳回破产申请，解除保全措施的损失由谁承担？

　　基于上述顾虑，笔者建议作如下配套规定，以填补立法漏洞：申请人不得以解除债务人财产的保全措施为目的而向人民法院提出恶意破产申请，凡人民法院经审查债务人不符合《企业破产法》第二条规定而驳回破产申请的，应当恢复原执行程序；并且破产申请人应对解除债务人财产保全措施导致权利人的损失承担损害赔偿责任。

　　3、对“执行程序”是否完毕的理解及执行财产的处理

　　人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。旧司法解释规定，债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产。具体而言，人民法院受理破产案件前，针对债务人的财产，已经启动了执行程序，但该执行程序在人民法院受理破产案件后仅作出了执行裁定，尚未将财产交付给申请人的，不属于司法解释指的执行完毕的情形，该财产在债务人被宣告破产后应列入破产财产。但应注意以下情况：（一）正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；（二）人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。

　　笔者认为，只要执行法院没有将执行财产，包括执行拍卖款，交付申请执行人，则不能认定执行程序已经完毕。结合以往司法解释的合理内容，建议新司法解释如下规定，以切合实务需要：债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产申请时尚未执行的或者已执行尚未将财产（包括执行拍卖款）交付给申请人的，执行程序应当中止，交由管理人统一保管处理，在债务人被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入债务人财产。

　　四、破产申请及其规制

　　（一）破产主体资格的变化

　　关于破产主体资格，旧破产法及司法解释强调企业应当具备法人资格，否则不能申请（被申请）破产清算。《企业破产法》适用范围原则为企业法人，但是其第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”这无疑为非企业法人主体打开了破产清算之门，这符合市场经济去腐更新的要求，体现了新的立法理念。

　　我国新破产立法对破产主体规定已经发生明显变化，不再局限于企业法人。但是，目前由于人民法院破产案件审判经验尚不成熟，相关法律配套制度与措施还跟不上，以及社会信用不彰的社会条件下，不宜大规模受理企业破产案件，尤其是那些不具备法人资格的企业组织的破产清算。故应予必要的限制，将其限制于有明确法律规定的企业形态的破产清算。但依照现行破产法，个体工商户、农村承包经营户及其他商事主体的自然人仍然不具备破产主体资格，人民法院暂不受理此类主体的破产清算申请，待时机成熟后再予以适当扩大破产清算受理范围。

　　（二）恶意破产申请的规制

　　1、债务人的恶意破产申请

　　恶意破产申请，依其申请主体为标准，可分为两种：一是债权人恶意提出的破产申请；二是债务人恶意提出的破产申请。因为，破产申请对债务人而言，本身就是一种沉重打击，所以债务人一般不会轻易提出破产申请，要么真正破产清算，要么进行破产欺诈，后者属于恶意破产申请范畴。

　　破产欺诈，是指债务人以申请破产方式逃避债务。在过去，由于立法上的不完善，发现债务人存在破产欺诈行为的，人民法院一律不予受理或者驳回破产申请，将其相关破产申请完全拒之门外。这在当时的社会历史条件下是正确的，但是在今天我们应以新的法律思维与方法解决此问题。因为，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的，进行破产清算是其唯一的出路。

　　新破产法不再禁止存在当行为的债务人申请破产，而从禁止破产申请转向制裁破产欺诈行为及其责任人。《企业破产法》对债务人借破产申请逃避债务的情形做出相当缜密的规定，完善了相关立法，设置了完善的撤销权与无效行为制度。《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定，如发现债务人“为逃避债务而隐匿、转移财产的”、“虚构债务或者承认不真实的债务的”、“无偿或低价转让财产”等破产欺诈行为的，管理人或债权人会议有权请求人民法院予以撤销或确认其无效，对因这些“行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”《企业破产法》第六条、第一百二十五条、第一百二十八条等条款规定，应当依法追究破产企业经营管理人员的法律责任，包括民事赔偿责任。上述法律规定，足以有效制裁逃避债务行为，保护债权人利益，故人民法院在发现债务人有破产欺诈行为的，仍可受理其破产申请。

　　2、债权人的恶意破产申请

　　一些债权人出于毁损债务人商业信誉、损害公平竞争，或谋求有利于自己利益的解决方法，甚至为逃避缴纳诉讼费用（因最高人民法院规定破产案件受理费最高不超过十万元）等目的，而恶意申请生产经营正常的债务人破产。最典型的是债权人以毁损债务人商誉为目的的恶意对债务人提出破产申请，意图打击商业对手，损害公平竞争，故人民法院应当裁定不予受理该破产申请。旧司法解释对此有规定，应予以吸收于新司法解释。[page]

　　债权人申请债务人破产，关系到债务人的生死存亡，为防止债权人滥用破产申请权，应把债务人的抗辩程序设置作为必备程序，赋予债务人对破产申请异议权。具体而言，债权人申请债务人破产，人民法院应当在五日内通知债务人，由债务人核对相关情况，包括债权的真实性、债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例、债务人是否存在不能清偿到期债务的情况。债务人对债权人提出的破产申请有异议的，应当在法定期限内以书面形式向人民法院提出，由人民法院依法裁定是否受理。对于重大的破产申请，人民法院还可以召集债权人、债务人进行听证。债权人申请债务人破产，债务人对债权人的债权提出异议的，人民法院认为异议成立的，应当告知债权人先行提起民事诉讼以确认债权债务，裁定不予受理破产申请。

　　此外，可以考虑由债权人预交一定数额的破产费用，或者限制小额债权人申请债务人破产。由破产申请人预交破产费用或案件受理费，其目的主要在于方便启动破产程序，具体数额不宜过高，可由受理法院综合各方面因素考虑而定。如申请人在指定期间内不预缴必要的破产费用的，法院可以考虑驳回其破产申请。如债权人的债权额及其所占比例很小，如不足5%，或者该债权有担保财产且无特别理由，可不予受理其破产申请，告知申请人另行通过诉讼或强制执行程序解决。

　　应该说，规制债权人的恶意破产申请，是世界各国的破产立法或司法实践的通例，但是，《企业破产法》却没有体现足够的这样规定，故建议新司法解释作出相关规定。

　　（三）破产申请的撤回

　　依破产法原理，债务人一旦进入破产程序后，具有不可逆转性，相应地破产申请亦不能撤回。《企业破产法》第九条规定：“人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。”其言下之义已明，即一旦人民法院受理破产申请后，则不应允许撤回。需要注意的是，笔者认为，人民法院准许申请人撤回破产申请的，应当作出准许撤回申请裁定。因为，在以往，对准许撤回破产申请没有规定适用何种文书，通常由法院将相关申请材料直接退回给申请人而没有作出任何文书，根本无法如实反映当事人的申请及人民法院的审理程序。依据《企业破产法》第十条、第十一条规定，人民法院受理破产申请的法律文书为裁定；《民事诉讼法》第一百四十条规定准许或者不准许撤诉及解决其他事项的法律文书为裁定。故建议新司法解释规定：凡人民法院准许申请人撤回破产申请的，应当作出准许撤回申请的裁定。

　　另外，依照《企业破产法》第八条规定，破产申请人提出破产申请时应提交有关证据。人民法院收到破产申请后，认为破产申请人提交的材料需要更正、补充的，可以责令申请人限期更正、补充。如申请人未按期更正、补充的，视为撤回破产申请。在撤回破产申请之前已经支出的费用由破产申请人承担。

　　（四）破产、重整、和解申请的协调

　　《企业破产法》第二条第二款规定存在破产原因的债务人可以依照该法进行重整，同时在第八章规定了相当完善的重整程序；《企业破产法》第九章规定和解制度，第九十四条规定破产案件中的债务人可以依照该法进行和解。《企业破产法》关于重整程序、和解程序的规定，是否适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件，即债务人是否可依据其进行重整、和解？不无疑问。笔者认为，重整程序为《企业破产法》新确立的制度，其与和解制度同是中国企业所急需的重整更生的法律制度，如不适用新破产法规定，则对以前已受理尚未审结的破产案件中的债务人来说，将失去重整或与债权人进行和解的机会，故应考虑适用《企业破产法》重整、和解程序的规定以解决实际问题。因此，新司法解释应明确：企业破产法施行后，在企业破产法施行前已受理的破产案件中债务人尚未被宣告破产的，如债务人或债权人提出重整、和解申请，经人民法院审查后认为确有必要的，可以适用企业破产法关于重整程序、和解程序的规定。

　　关于破产、重整、和解程序申请的协调。人民法院应根据当事人的申请目的和法律规定进行审查，决定债务人进入重整、和解或者破产清算程序。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者债务人的出资人向人民法院申请重整的，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整；债务人申请破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债权人向人民法院申请重整的，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人向人民法院申请和解的，人民法院经审查认为和解申请符合法律规定的，应当裁定债务人和解。

　　在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，同时存在不同主体分别申请重整、和解或破产清算的，人民法院应按重整、和解、破产清算的先后次序裁定受理何种程序申请。另需要注意，在债务人被人民法院宣告破产后，当事人不得向人民法院申请重整、和解；同时，当事人不得申请在重整、和解之间转换程序。

　　五、管理人制度

　　1、管理人规定在未审结案件的适用

　　《企业破产法》第十三条规定人民法院在受理破产申请的同时应指定管理人，并在第三章详细规定了管理人制度。但是，根据旧破产法规定，人民法院只能对破产案件进行了审理并宣告债务人破产后一段时间才成立清算组接管破产企业。而人民法院受理破产申请至宣告债务人破产往往存在相当长的时间，有时长达数年，旧司法解释为解决这段时间无人管理债务人财产的窘境，规定人民法院可以成立“企业监管组”这一不伦不类的组织。因新旧破产法在管理人规定上大相径庭，由此在《企业破产法》施行前受理破产案件产生法律适用的冲突。

　　笔者认为，及时指定管理人（清算组）乃为破产清算中最为关键的一环，离开管理人则破产清算根本无法正常开展。为了有利于破产案件的审理，对企业破产法施行前受理的破产案件，如果尚未指定管理人（清算组）的，人民法院应依照《企业破产法》规定及时指定管理人，组织管理企业财产的原管理人员或者企业监管组向管理人移交财产，不能等到宣告债务人破产后才指定管理人。在具体称谓上，因我国旧破产法规定的是清算组概念，而《企业破产法》采用是管理人法律概念，规定了全新的管理人法律制度。故人民法院应改弦更张，统一使用管理人概念，适用《企业破产法》有关管理人的规定。为解决新旧破产法适用的衔接问题，新司法解释应明确：企业破产法施行前受理的破产案件，如果尚未指定管理人（清算组）的，人民法院应依照《企业破产法》规定及时指定管理人；已经指定清算组的，由该清算组作为管理人。清算组行使职权、履行义务，可以参照适用企业破产法有关管理人的规定。[page]

　　2、指定管理人和确定管理人报酬的办法

　　《企业破产法》第二十二条规定：“指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”这为新中国立法史上，第一次授权最高人民法院进行相关立法。但是，从最高人民法院所制定的规则的性质看，其仍应属于司法解释范畴。因管理人制度为破产程序至为重要的一环，牵一发而动全身，故最高人民法院当务之急，必须赶在《企业破产法》施行之前制定指定管理人和确定管理人报酬这两个司法解释，这为最迫切的任务。目前，最高人民法院破产法司法解释工作小组正在紧锣密鼓地起草《最高人民法院关于指定管理人的办法》、《最高人民法院关于确定管理人报酬的办法》，可望在2007年3月1日前审议通过，以解决如何指定管理人和确定管理人报酬问题。

　　3、管理人报告制度的完善

　　《企业破产法》第二十三条规定管理人应向人民法院报告工作，向债权人会议报告职务执行情况；第六十九条还特别规定管理人实施对债权人利益有重大影响的十种财产处分行为时，应当及时报告债权人委员会；未设立债权人委员会的，管理人实施这些行为应当及时报告人民法院。这为管理人报告制度。上述法律规定在适用上存在一些模糊问题需要明晰或具体化：一是报告的形式要求及其内容要求未明；二是管理人应在什么时候报告债权人委员会或人民法院未明，事前报告还是事后报告？三是债权人委员会是否仅是被动性地接受报告，或者可否对报告提出异议、建议，以及可否请求人民法院作出相应决定？在解决上述问题之前，该报告制度难以准确适用，起到立法应有的效用。笔者认为，新司法解释应解决上述法律适用上的困惑：

　　（1）管理人实施《企业破产法》第六十九条规定的财产处分行为的，应当实行事前报告，提前十日（或十五日）书面报告债权人委员会或人民法院，并作出合理说明。让债权人委员会或人民法院既有较充分的时间了解实情，有足够的时间进行监督，以便有效地监督管理人行为，促使管理人尽职尽责。

　　（2）债权人委员会可以对报告提出异议、建议，以及请求人民法院作出是否准许实施的决定。此可从《企业破产法》第六十八条第三款“管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定”规定，找到相应法律依据。同时，赋予管理人较大的处分权利也是必要的，债权人不应予以过多的干预，故债权人委员会应当自收到报告之日起五日内请求人民法院作出是否同意管理人实施该行为的决定，如果没有异议的，视为同意认可管理人的实施行为。人民法院应当在五日内作出决定，并送达给管理人和债权人委员会。整个程序安排应紧凑，以避免过分影响、延误管理人实施有效的管理处分行为。

　　佛山中院民五庭·刘子平