如何认定擅自转让未上市公司股权

　　基本案情被告人郑某系某生物科技股份公司的法定代表人兼董事长，为了替单位募集资金，在未经证券监管部门批准的情况下，擅自委托中介公司与个人代理，向社会不特定公众转让其公司的自然人股权，共计向260余人发行股票322万股，募集资金人民币1000多万元，将所募资金用于单位的经营活动及支付相关代理费用。

　　争议焦点检察机关认为，被告单位未经证券监管部门批准，擅自发行股票，被告人郑某作为直接负责的主管人员，其行为已构成擅自发行股票罪。而辩护人认为，国家法律未明确禁止转让未上市股份公司的股权，股权转让行为不是发行股票，且该案的部分受让人在股权托管中心进行托管，所以，本案应属民事纠纷，不构成刑事犯罪。

　　法理评析评价本案被告单位及被告人的行为是否符合擅自发行股票罪的犯罪构成，关键要把握如下三个问题：

　　一是未经国家有关主管部门的批准，转让未上市股份公司的股权的行为是否违反法律规定。《公司法》规定，股东必须在依法设立的证券交易场所进行股权转让。《证券法》规定，公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或者国务院授权的部门核准或者审批。《证券法》指出，向不特定对象或者向特定对象发行证券累计超过200人的，都属于公开发行证券的行为。本案中，被告单位及被告人向260余人发行股票，依照《证券法》的规定，当属公开发行的性质。

　　二是如何认识转让股权的性质。依照《公司法》及《证券法》的有关规定，股份采取股票的形式，拥有多少股票也就是享有多少股份。股票代表着其持有者(即股东)对股份公司的所有权。同一类别的每一份股票所代表的公司所有权是相等的。每个股东所拥有的公司所有权份额的大小，取决于其持有的股票数量占公司总股本的比重。当投资者转让了其享有的股权，也就是转让了自己享有的股份和股票。在公司未上市的时候，将公司的股权向不特定对象或超过200人的特定对象予以转让，其性质就相当于向社会公众发行股票。

　　三是对未经批准转让股权行为的定性。根据"两高"、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，公司、公司股东违反《证券法》及有关文件的规定，擅自向社会公众转让股票，应当追究擅自发行股票的责任。本案被告单位的股票尚未上市交易，其公司主管人员将公司未上市股权予以转让，其行为的性质就等同于擅自发行股票。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，擅自发行股票数额在50万元以上的，应予追诉。本案被告单位及被告人擅自发行的股票数额达到1000多万元，远远超出刑事追诉的起点标准。[page]

　　综上所述，判决认定被告单位某生物科技公司未经证券监管部门批准，擅自发行股票，被告人郑某作为该公司直接负责的主管人员，其行为均已构成擅自发行股票罪。