土地承包经营权

　　一、 土地承包经营权的概念、特征及性质

　　土地承包经营权是反映我国农村家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制这一基本生产关系的权利形式。2003年3月1日颁布施行的《农村土地承包法》通过法律规范的形式来稳定、规范、维护、发展土地承包经营权，从而达到赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人合法权益的目的。

　　土地承包经营是指承包人(个人或单位)因从事种植、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、滩涂水面的权利。根据《农村土地承包法》和相关法律规定，并结合实际情况加以分析，土地承包经营权由承包方与发包方通过签订承包合同取得、占有并使用农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、“四荒地”等用于农业生产经营活动而获得的收益权以及由此产生的对承包土地依法进行流转的权利。

　　产生于承包合同并进行登记予以确认的土地承包经营权的法律特征具体体现在：

　　⒈土地承包经营权具有法定性。根据《农村土地承包法》规定，土地承包经营权分为两类：一类是“家庭承包”经营权，其主体是本集体经济组织的农户，通过签订承包合同取得土地承包经营权，并可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转(该法第15条、第32条);另一类是“其他方式的承包”经营权，其主体可以是集体经济组织以外的单位或个人，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权，并可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转(该法第44条、第48条)。对土地承包经营权纠纷，双方当事人可通过协商、调解、仲裁、诉讼的途径加以解决(该法第51条)。发包方侵害承包方土地承包经营权，应承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任(该法第54条)。法律条文对土地承包经营权的类型、争议解决、法律责任都做了明确规定，符合物权法定主义原则。

　　⒉土地承包经营权具有派生性。土地承包经营权是依存于农村土地所有权的一种权利，土地承包经营权的行使和实现必须建立在农村土地之上，除此之外的任何土地之上不得设立土地承包经营权。作为其标的物的“农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业生产的土地，此类土地的实质为农业用地。根据《农村土地承包法》及相关法律，设立土地承包经营权的农村土地包括涉及面最广、数量最多、与农民利益最密切的采取家庭承包的耕地、林地、草地;数量有限但可用于农业生产采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的养殖水面、“四荒地”;以及集体经济组织成员共同使用的农田水利用地。它是派生于农村土地所有权基础之上的一项财产权利。

　　⒊土地承包经营权具有限制性。依《农村土地承包法》规定，设立土地承包经营权的目的以农业生产为限，发包方、承包方非依法律规定不得改变承包土地的农业用途，其中农业具体包括种植业、林业、畜牧业、渔业;另外土地承包经营权的权能不具有完整性，由于土地承包经营权是建立在土地所有权基础之上的权利，因而承包方对承包土地享有的权能包括从土地所有权中分离出来的占有、使用、收益权以及部分的处分权即“流转权”，土地承包经营权是限制性权利。

　　⒋土地承包经营权具有期限性。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”;第45条规定： “以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。可见土地承包经营权的期限是有时间限制的，法律有规定的依法律规定，没有规定的由当事人约定。

　　⒌土地承包经营权具有准共有的性质。准共有是指两个或两个以上的人共同享有所有权以外的财产权。土地承包经营权是承包方以家庭为单位与发包方通过签订承包的方式取得，以家庭劳动力为主从事农业生产经营活动并由家庭成员共同行使、享有土地承包经营权。故而土地承包经营权是以家庭为单位共同共有的财产性权利。

　　综上所述，土地承包经营权是反映我国农村经济体制改革过程中形成的农村承包经营关系的一种新型物权。它产生于承包合同但不限于承包方与发包方的财产关系，是一种与债权具有不同性质的物权;是以农村土地为标的物、设立于农村土地所有权之上，依附于其的他物权;同时享有在一定期限因从事生产经营活动而获取一定收益的用益物权。故“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”①，土地承包经营权是区别于传统民法物权种类的新型物权。

　　二、我国现行有关土地承包经营楷法律制度存在的缺陷

　　土地承包经营权在性质上是物权，因而属于民事法律的调整范畴;但由于土地承包经营权是在土地所有权基础之上设立的权利，加之土地承包经营权对维护农民利益、稳定农村秩序具有极其重要性，因而不可避免的带有行政法的色彩。故《农村土地承包法》便在两者的取舍之间存在着一定的法律设计缺陷，其主要表现在：

　　⒈土地承包经营权主体双方的法律地位不平等。发包方、承包方形成的这种承包法律关系不属于完全意义上的民事法律关系，而在一定程度上带有行政或准行政的色彩。民事法律规范调整的是平等主体之间的人身、财产关系，民法中合同的成立是平等主体间在协商基础上对民事权利义务关系意思表示一致的结果。而二轮承包是形成的和《农村土地承包法》中规定的土地承包合同多采取的是格式合同，双方在签订合同是并不允许对土地承包经营权的内容予以协商，承包合同内容多是对法律规定内容的重述可细化，以格式条款的形式明确下来;同时行政权利也过多侵入了土地承包经营权的行使空间，如承包期内个别农户适当调整承包土地最终要报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准(该法第27条)，经其他方式取得土地承包经营权必须经乡(镇)人民政府批准(该法第48条)。

　　⒉土地承包经营权的法律内容不完善。一是土地承包经营权的有关法律概念模糊。在涉及土地承包经营权的相关法律中先后出现了“农村土地”、“农用地”等表述不同而涵义相同的法律概念，导致法律概念界定不清晰。二是土地承包经营权的法定内容较少。根据物权法定主义原则，土地承包经营权的内容以法律规定为准并排斥当事人的意思自由。《农村土地承包法》对土地承包经营权的各项权利虽然做出了规定，但法律条文涉及的内容简化、概括，不便于土地承包经营权的确立和保护。三是土地承包经营权的变更和消灭没有做出明确的规定。概念的模糊、内容的简化、权利的残缺，不利于农村土地承包经营权制度的稳定，不利于维护农民的生产经营积极性。[page]

　　三、完善我国土地承包经营权法律制度的对策建议

　　⒈明确土地承包经营权这基础“农村土地”的法律概念。《农村土地承包法》中所指的“农村土地”与现实生活中提及的农民集体所有的土地不属于一个范围，其内涵小而外延大。《农村土地承包法》规定的农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。上述所有土地的共性突出表现在于土地的农业用途。而根据《土地管理法》相关法条和现实情况，农村土地包括农用地、建设用地、未利用土地，其中的“农用地”才是本法中规定的“农村土地”，它包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等，此外还有荒山、荒沟、荒丘、荒滩。

　　总体来说，凡是由农民集体所有或使用，用于农业生产又适宜承包经营的土地及水面，都可在其之上设立土地承包经营权，因此不如借《土地管理法》中已有的“农用地”代替“农村土地”这一法律概念，从而即避免了把农村建设用地等包含在内，又做到了法律术语的有效衔接。

　　⒉确立土地承包经营权现实的主体。土地承包经营权的主体分为发包方和承包方。《农村土地承包法》规定土地承包经营权发包方有村集体经济组织、村民委员会或村民小组三类主体。当前农村的管理运行模式之中实际只有俗称为“村两委”的村党支部和村民委员会两类管理者，而法律明确赋予了自然管理职能的只有村民委员会这一村民自治组织，其作为土地承包经营权主体是毫无疑义的;而村集体经济组织或村民小组只是长期沿用至今的一种称谓，从目前农村管理运行模式来看，这两类主体是虚化的甚至是业已消失的，把这两类主体确定为发包方便会产生“无主现象”。故唯一主体，使其在行使自我管理职能时有相应的经济基础作保障，同时也可以避免发包方虚化的现象。

　　土地承包经营权的承包方分为本集体经济组织的农户和集体经济组织以外的单位或个人。《农村土地承包法》是把 “户”即家庭这一生产单位转化为法律概念来使用的，家庭是长期以来我国农业生产中最直接、最重要的生产单位，大多数情况下农民承包土地后都是以家庭内部的全部劳动力进行农业生产经营活动;而现实中的“户”却是一个时刻变化着的概念，人员的增减、家庭的分立、婚姻的变动都会使家庭处于不稳定的状态之下， “户”的范围便难以界定。另外具有集体成员身份的农户作为土地承包经营权主体，其获得本集体范围内的土地面积份额本应一样，否则主体之间便出现了不公平;但现实中不同农户的土地承包面积的确不同，其主要原因便在于把经济上的生产单位直接转嫁为法律概念，从而忽视了土地承包经营权真正的主体是集体经济组织内的成员个人。把成员个人确定为土地承包经营权主体，既可以解释不同农户的土地承包面积不同在于其家庭内部成员的多少，同时也能够做到使每个集体经济组织成员均获得一份土地承包经营权，达到维护农民切身利益的真正目的。

　　⒊强化土地承包经营权的权能。《农村土地承包法》确认的土地承包经营权大的方面可概括为经营权和流转权，两者分别处于土地承包经营权流入和流出环节。经营权的性质属于所有权权能中的使用权和收益权，是承包方通过占有农村土地自主经营获得一定物质利益的权利，在其权利行使上法律赋予了经营自主性;流转权的性质类似于所有权权能中的处分权，法律对该权利的行使设定了一定限制，实践中除法律条文提及的互换、出租、转包、转让外，继承、抵押、放弃、撤回等权利行使方式也有所体现，但法律并没有明确予以确认。

　　土地承包经营权转包和转让实质上是承包方在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转移给第三者，两者与民法意义上的“转让”具有相同性质;但《农村土地承包法》对两者却采用了不同的概念表述，做出了不同的法律规定。土地承包经营权流转采取转包方式只需报发包方备案;而采取转让方式则要经发包方同意。按《农村土地承包法》第四十一条分析，转让是指承包方在返还其权利后重新确立新的承包关系，本法中转包和转让的标的物是权利即土地承包经营权，并不是设定其权利的物即土地(两者虽有极大的依存性)。作为物权性质的土地承包经营权，其权利人应该享有支配权，承包方能够根据自身的实际情况判断出其拥有的土地承包经营权是否转让、转让程度、转让期限;而发包方却并不能预见承包方在承包期三十年内的收入来源，从而转让须经发包方同意是不妥当的。同时，《农村土地承包法》把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也是不合理的，一方面造成流转的封闭状态，无法优化资源配置;另一方面造成流转无法落实，出现农民因流转不出而抛荒弃耕的现象。因此，对土地承包经营权的转让过多加以限制，必然贫富承包方的合法应有权益，也不得于农村土地资源优化配置。

　　土地承包经营权的继承和抵押也应成为其流转方式之一。《农村土地承包法》第三十一条只对承包收益和林地承包经营权的继承做了规定，一定程度上否认了耕地和草地承包经营权的继承问题。按相关法条解释，家庭承包是以户为单位，承包期内家庭单个或部分成员死亡不发生继承问题;但实践中原先作为承包方的家庭结构可能发生如家庭分立、老成员死亡而新成员加入现象，这必然产生在三十年承包期内可能出现的继承问题，否则新成员便可能失去了原有的土地承包经营权。另外，流转方式中限制抵押理由也是不成立的，抵押权虽然属于担保物权范畴，但设立抵押权并不必然产生土地承包经营权的转移或消灭，侵害土地承包经营权的行使;反而可以解决农民资金短缺造成的农业投入不足问题，为保证农民有效行使其权利提供了一种途径。因而只要抵押权的行使不侵害土地所有权、损害土地承包经营权，便可以认为其是合法有效的。

　　土地承包经营权的撤回和放弃可以解决土地承包经营权的单向性流转问题，《农村土地承包法》对此刀没有明确规定。土地承包经营权撤回，是指在法定情况下，发包方撤销承包方享有土地承包经营权并收回承包地的行为。《土地管理法》第三十七条第三款“承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包方单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”之规定和承包方违反《农村土地承包法》第十七条规定的义务便具备了撤回权行使的情形。土地承包经营权放弃是指在法定情形下或事实情况下，依承包方的意思表示或事实行为，使土地承包经营权归于消灭的单方行为。《农村土地承包法》第二十六条规定的情形和实践中农户长期弃耕抛荒便可视为其放弃土地承包经营权。[page]

　　根据物权法定主义原则，只有对土地承包经营权的流转和流入各环节作出详尽的规定，才能避免土地承包经营权的残缺，为农民行使用土地承包经营权提供有效的法律保障。

　　⒋确定土地承包经营权的合理期限和费用。《农村土地承包法》赋予了土地承包经营权较长的承包期限。但当前农业处于传统农业向现代农业快速转型期，社会经济的快速发展带动现代农业逐步向产业化、集约化、规模化方向发展，农民对土地依存程度明显降低，如果人地关系仍凝固30年不变必然阻碍农村人员流动和农业规模经营，从而最终影响农村社会的稳定和发展。因此土地承包经营权期限可以因“地”制宜，在赋予农民享有土地承包经营权的基础上，根据承包土地的不同农业用途加以确定承包期限;或者借鉴《商标法》中商标权有效期的法律规定，设立相对较短的承包期，再以双方通过续约的形式确定相对较长的承包期，从而赋予农民长期而有保障的土地使用权。

　　《农村土地承包法》确定的两种承包方式之一的“其他方式的承包”中有承包费的规定。家庭承包方式在承包时没有规定发包方可以收取承包费，只有在流转时才有转让费、租金等费用的法律规定;而二轮承包时签订的承包合同中赋予了发包方有向承包方收取款项、实物、劳务的相关规定。随着国家逐步取消农业税，作为发包方的集体经济组织收取承包费这一应有权利似乎也应取消，但承包方通过土地承包经营权获得收益，除了自身付出的劳动外，还建立在利用属于集体所有的基本农田水利等公益设施基础之上，因此承包费由承包双方通过协商适量收取既避免了法律条文与现实情况出现的冲突，又能较好地解决农村集体公益事业的维护和发展，从而促进农业生产。

　　⒌明晰土地承包经营权法律责任和救济途径。土地承包经营权是通过承包方和发包方签订承包合同来确定承包关系的，“由于承包合同的存在必然会产生违约责任;承包经营权是一个物权，又可以作为侵权对象，这样就会产生违约责任与侵权责任的竞合” ②在责任发生竞合时，法律通常规定由当事人自由选择，但实际中土地承包经营权发生纠纷时倾向于适用侵权责任。因为承包合同不同于一般意义上的民事合同，根据物权法定主义原则，土地承包经营的主要内容都是法定的。其一，《农村土地承包法》第十三条至第十七条明确规定了土地承包经营权双方的权利和义务，承包合同中双方的权利义务无非是这些条文的细化或重述;其二，《农村土地承包法》第五十四条规定的法律责任多为侵权行为产生的法律后果，因而适用侵权责任可以强化对土地承包经营权的法律保护。

　　为加强对土地承包经营权的保护，《农村土地承包法》对土地承包经营权纠纷提供了协商、调解、仲裁、诉讼四种解决方式。值得商榷的是仲裁这一方式，土地承包合同纠纷仲裁显然是区别于一般合同仲裁、劳动仲裁的，虽然在乡镇一级设立了土地仲裁机构，但现实中却并没有机构层级完整、主管范围明确、人员构成稳定的仲裁机构，没有具体的可操作性法律规定，土地仲裁不具有可操作性，实际运作存在明显不足且效果不明显。因此土地承包合同纠纷在具有了其他保护措施的情况下，仲裁这一介于民间和官方性质之间的解决方式便不具备存在的必要性。

　　⒍淡化土地承包经营权的行政介入。在土地承包经营权的确立过程中，土地承包合同中作为发包方的集体经济组织理应具有完全的民事权利。《农村土地承包法》第二十七条和第四十八条规定，发包方依法定情形对承包期内个别农户承包地进行适当调整、农村土地承包给本集体经济组织以外的单位可个人时，经本集体村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意后，还要经乡镇人民政府或县级农业行政主管部门批准，这是行政权力介入民事法律关系调整空间的表现，在土地承包经营权的确立和调整过程中，过度“干涉”便可能产生对集体和个人权益的侵犯;只有当集体、个人权益行使侵害到国家利益时，行政权力的适度适时“干预”才是合理的。

　　另外，土地制度涉及到一个国家经济发展、社会稳定等方方面面的内容，随着社会经济快速发展对土地需求的日益扩张，国有土地的存量明显不足，为适应经济发展的需要农民集体所有土地通过征用变为国有土地来用于经济建设。当国家整体利益与农民个体利益不一致时，占据主导地位的国家利益必然会影响到农民利益，一定程度上也可能会侵害农民享有的土地承包经营权。为了诸如公路建设等百盈利性公益事业征用土地时给予征地农民适当的补偿是合理的，但若为具备盈利性经济建设项目采取同样的方式予以相同的补偿似乎便不尽合理。被征用的农民集体所有土地变为国有土地后采取出让、拍卖等有偿方式予以使用，此时土地便具有了市场性、经济性因素，土地预期价值可能远远大于失地(准确说法应为“失权”或“失利”)前农民的承包收益、失地后农民的土地补偿。而农民在此过程中并没有获得其应有的保障，现实性和预期性的利益变得难以确定。因而为防止地方政府和发包方侵占农民的土地承包经营权，损害农民赖以生存的物质基础，剥夺农民的物质利益，就要相应扩大农民对承包土地的经营自主权，缩小行政权力的介入和干预。