土地使用权转让合同必须规范

　　《最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》（以下简称《解释》） 的第二部分规定了土地使用权转让合同纠纷案件的法律适用问题。虽然第七条规定，“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”，但《解释》第二部分的规定，实际上涉及了两类土地使用权的转让，即出让土地使用权的转让（第七、八、九、十条）和划拨土地使用权的转让（第十一、十二、十三条）。

　　关于出让土地使用权的转让，《解释》对两种不规范情况下的转让行为作出有效认定：一是未办理土地使用权变更登记手续的土地转让有效（第八条）。虽然土地管理法及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》均规定，土地使用权转让应办理土地变更登记或过户登记手续，但这应该是合同签订后及合同履行中的一项法定义务和法定程序，而非合同生效的法定条件，故《解释》的第八条规定与上述立法精神应该是相符的；二是有条件地认定未取得出让土地使用权证书的土地转让有效（第九条）。根据城市房地产管理法第三十八条第（一）项规定，出让土地使用权的转让，应“按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”对此，解释第九条作出有条件的有效约定，即在“起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。虽然《解释》对上述两种不规范的转让作出了有效的认定，但对违反土地使用权转让实质性限制条件的转让，即违反城市房地产管理法第三十八条第（二）项未“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”而转让出让土地使用权的情形，《解释》令人奇怪地未作规定，似乎显示出违反城市房地产管理法第三十八条第（一）项形式要件与第（二）项实质要件的区别。笔者认为，由于《解释》对此未作有条件的有效认定处理，故应视为违反法律规定而无效，但不排除司法实践过程中，基于稳定土地交易的精神，参照上述规定，而作出有条件的有效认定，即“在起诉前”符合房地产管理法第三十八条第（二）项规定条件的出让土地使用权转让可以视为有效。

　　关于划拨土地使用权的转让，根据城市房地产管理法第三十九条规定，划拨土地使用权的转让应当报有批准权的人民政府审批。对于不符合此项规定的划拨土地使用权转让，《解释》视不同情况作出两种不同的处理：一是作为有效转让合同的处理（第十一条），即在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，“应当认定合同有效”。但此中的出让手续结合第十二条规定，应为转让方办理出让手续；二是作为有效补偿合同的处理，即在起诉前经有批准权的人民政府批准并决定由受让方办理出让手续或决定将该土地使用权划拨给受让方使用的，转让合同按补偿性质的合同处理（第十二、十三条），而补偿性质合同并无明文的法律规定限制，显然应为有效。

　　从上可以推出，在起诉前未取得土地使用权证书的出让土地使用权转让及未取得政府批准的划拨土地使用权转让均应为无效。其中的“起诉前”是《解释》中贯彻始终的一个“无效”补证为“有效”的时间界限，比最高人民法院1995 年发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中的“一审诉讼期间”显然有了较大的改进，此举更有利于土地交易秩序的稳定，有利于维护交易当事人的权利。